Aprovechamiento de los ADR (7) para una Resolución Eficaz de Disputas: Apéndice sobre la Exploración de la Caja de Herramientas de ADR
- AAmstg
- 9 nov 2024
- 12 Min. de lectura
¿Buscas el Equipamiento preciso para resolver tu Disputa?
Esta es la última publicación sobre mis ideas acerca del aprovechamiento, las desventajas y la idoneidad de las herramientas de ADR: cómo combinar tus habilidades en herramientas de ADR y el diagnóstico de conflictos. Por supuesto, esta serie no fue la Guía definitiva sobre el uso y el cuidado de las herramientas de ADR en el ámbito del profesional, pero sí lo fue para mí, para ordenar adecuadamente lo que conozco hasta la fecha.
A modo de Apéndice, no pretendo resumir los artículos anteriores (es mejor que los hayas leído) sino dar algunas ideas sobre cuestiones laterales relacionadas con el tema. Me pareció interesante abordar tres asuntos más: (i) un Análisis Costo-Beneficio estructurado según la naturaleza de las partes en la controversia; (ii) una primera aproximación para Destacar la Relevancia de las herramientas centrales y menos importantes de ADR para adecuarse a la naturaleza del conflicto; y, (iii) un intento de construir una Taxonomía para el conjunto de herramientas que llevas en la caja, usarlas y cuidar de ellas.
#1º/ Análisis Costo-Beneficio.
¿Qué palanca de búsqueda de consenso es más adecuada para resolver disputas entre partes privadas (empresas, grandes corporaciones)? ¿Y si las disputas se dan entre partes públicas y privadas? ¿Y si ambas partes se enfrentan como partes públicas directas (gobiernos) o indirectas (corporaciones gubernamentales, organizaciones internacionales)?
Al realizar un análisis costo-beneficio para determinar el método ADR más adecuado para resolver disputas según la naturaleza de las partes o la naturaleza del negocio, es esencial considerar las ventajas y desventajas específicas de cada herramienta ADR.
Este análisis de costo-beneficio destaca la idoneidad de los diferentes métodos de ADR en función de las partes involucradas, equilibrando el costo, el carácter vinculante, la neutralidad y la capacidad de preservar las relaciones y mantener la responsabilidad pública. A continuación, se presenta un desglose basado en estos tres contextos diferentes según la naturaleza de las partes involucradas y mis opiniones sobre la elección del más preciso entre los varios adecuados para resolver la disputa:
I. En caso de Disputas entre Particulares (y eligiendo entre las cuatro herramientas de ADR más adecuadas):
1. Negociación
Coste : Bajo.
Beneficio : Directo e informal, preservando las relaciones.
Desventaja : Los desequilibrios de poder pueden llevar a acuerdos injustos y la falta de una perspectiva de terceros puede llevar a puntos muertos.
2. Mediación
Coste : Moderado.
Beneficio : Facilitado por un tercero neutral, centrándose en el acuerdo mutuo y manteniendo la confidencialidad.
Desventaja : Naturaleza no vinculante y potenciales desequilibrios de poder.
3. Arbitraje
Coste : Alto.
Beneficio : Decisión vinculante, relativamente más rápida que el tribunal, confidencialidad.
Desventajas : Los costos pueden ser altos, hay opciones de apelación limitadas y los procesos formales pueden tensar las relaciones.
4. Conciliación
Coste : Moderado.
Beneficio : Un tercero neutral sugiere soluciones menos formales que el arbitraje.
Desventaja : El método no vinculante depende en gran medida de la habilidad del conciliador y tiene posibles desequilibrios de poder.
Mejor ajuste: la Mediación. ¿Por qué?: Equilibra bien los costos y la eficacia, facilita las soluciones cooperativas al tiempo que preserva las relaciones y es adecuado para una amplia gama de disputas privadas.
II. En caso de controversias entre partes públicas y privadas (y eligiendo entre las tres herramientas de ADR más adecuadas):
1. Mediación
Coste : Moderado.
Beneficio : Flexible, confidencial, ayuda a mantener relaciones continuas y puede manejar sensibilidades públicas.
Desventaja : Al no ser vinculante, puede enfrentarse al escrutinio público.
2. Arbitraje
Coste : Alto.
Beneficio : Decisión vinculante, foro neutral, ejecutabilidad transfronteriza.
Desventajas : Altos costos, menor transparencia, atractivo limitado.
3. Defensor del Pueblo
Coste : Bajo a moderado.
Beneficio : Investigar quejas de manera imparcial, brindar recomendaciones y ayudar a garantizar la rendición de cuentas pública.
Desventaja : Poder de aplicación limitado y percepción de falta de imparcialidad en algunos contextos.
Mejor ajuste: el Arbitraje . ¿Por qué?: Una resolución vinculante y un foro neutral son cruciales en las disputas que involucran a entidades públicas y privadas, especialmente cuando la exigibilidad y la neutralidad son claves.
III. En caso de controversias entre partes públicas (y elección entre las cuatro herramientas de ADR más adecuadas)
1. Mediación
Coste : Moderado.
Beneficio : Fomenta soluciones cooperativas, mantiene relaciones y permite soluciones creativas.
Desventaja : Es posible que la no vinculación no aborde la dinámica de poder subyacente.
2. Arbitraje
Coste : Alto.
Beneficio : Proporciona una decisión neutral, vinculante y ejecutable y puede manejar disputas complejas.
Desventajas : costos elevados, atractivo limitado y necesidad de mayor transparencia.
3. Defensor del Pueblo
Coste : Bajo a moderado.
Beneficio : Facilita la rendición de cuentas, proporciona recomendaciones y neutralidad percibida.
Desventaja : Poder de ejecución limitado, los resultados son consultivos.
4. Negociación
Coste : Bajo.
Beneficio : La participación directa fomenta la colaboración y tiene un bajo costo.
Desventajas : Desequilibrios de poder, falta de estructura, no hay resolución vinculante.
Mejor ajuste: la Mediación. ¿Por qué?: La mediación fomenta las soluciones cooperativas, mantiene las relaciones y permite soluciones creativas que atienden los intereses públicos. Si bien no es vinculante, centrarse en el acuerdo y la comprensión mutuos es valioso en las disputas del sector público, donde mantener buenas relaciones y la rendición de cuentas pública es esencial.
Mis opiniones sobre este primer asunto:
Análisis costo-beneficio considerando las partes involucradas en la controversia. Sin tomar en cuenta si hubo -o no- algún tercero apoyando o en alianza con alguna de las partes en la controversia directa, ¿qué procedimiento conviene más para resolver la controversia si existe entre:
¿Partes privadas?: La mediación suele ser la mejor opción debido al equilibrio entre costo, confidencialidad y capacidad de preservar las relaciones.
¿Partes públicas o privadas?: El arbitraje suele preferirse debido a su naturaleza vinculante y neutralidad, que son esenciales para garantizar resoluciones ejecutables e imparciales.
¿Partes públicas?, ya sean locales o internacionales, pero parejas o al mismo nivel, se benefician más de la mediación , ya que fomenta soluciones cooperativas y creativas, que son esenciales para mantener las relaciones y la responsabilidad pública.
#2do/ Destacando la Relevancia de la Herramienta.
La conciliación , la mediación y el arbitraje tienen en común el hecho de ser herramientas de ADR en las que un tercero tiene un papel que desempeñar, sin importar si, técnicamente hablando, la controversia será bajo un procedimiento autocompositivo o heterocompositivo (un tercero decide la solución, o las partes en su lugar); y como segundo punto, las tres son las más usuales en la industria de conflictos.
Pero: ¿Y qué pasa con el resto? ¿Fueron lo suficientemente irrelevantes como para que los profesionales consideraran otras herramientas de ADR mencionadas en publicaciones anteriores, como la negociación, el mini-juicio, el juicio sumario con jurado, la evaluación neutral temprana o la mediación-arbitraje? ¿Fueron insignificantes, inusuales en la industria, irrelevantes al margen de disputas exóticas, por lo que comúnmente los profesionales se olvidaron de usarlas?
Como dije, el análisis se centrará en la mediación, el arbitraje y la conciliación, ya que son los métodos de ADR más utilizados y ampliamente aceptados en diversos contextos, ya fueran las disputas privadas, público-privadas y público-públicas. Sin embargo, las otras herramientas de ADR mencionadas (negociación, mini-juicio, juicio sumario con jurado, evaluación neutral temprana, etc) también tienen su lugar en la resolución de disputas. Analicemos por qué podrían destacarse aunque sea con menos frecuencia, y daremos margen para analizar su relevancia y su posible ajuste en la regularmente etiquetada "Industria del conflicto" liderada por los profesionales de ADR:
Negociación
Por qué no se destacó más:
Común e informal : la negociación es la forma más básica de resolución de disputas y suele ocurrir antes de considerar métodos ADR formales. Se supone que las partes intentan negociar antes de recurrir a otros métodos. La expresión esencial es antes de recurrir a otros métodos.
Pertinencia:
Partes privadas : adecuadas para una participación directa y de bajo costo sin participación de terceros.
Partes públicas vs. privadas : pueden ser útiles, pero es posible que necesiten más estructura y neutralidad en disputas complejas o delicadas.
Partes públicas : son buenas para fomentar la colaboración, pero pueden necesitar un marco más formal para la rendición de cuentas.
Mini-juicio
Por qué no se destacó más:
Menos común : Los mini-juicios se utilizan con menos frecuencia que la mediación o el arbitraje y suelen reservarse para disputas comerciales complejas y enfoques académicos del problema.
Pertinencia:
Partes privadas : Ofrecer un foro estructurado pero flexible puede ser útil en disputas comerciales de alto riesgo.
Partes públicas vs. privadas : esto puede ser efectivo, pero implica una preparación y costos significativos.
Partes Públicas : Menos comunes debido a la necesidad de transparencia y responsabilidad pública.
Juicio Sumario con Jurado
Por qué no se destacó más:
Carácter consultivo : El carácter no vinculante del veredicto puede limitar su atractivo y eficacia.
Pertinencia:
Partes privadas : son útiles para evaluar los posibles resultados del juicio, pero pueden resultar costosos y llevar mucho tiempo.
Partes públicas vs privadas : esto puede proporcionar una perspectiva neutral, pero puede que no resuelva la disputa definitivamente.
Partes Públicas : Menos adecuadas debido a su naturaleza consultiva y la necesidad de resoluciones vinculantes en las disputas del sector público.
Evaluación Neutral Temprana (ENE)
Por qué no se destacó más:
Función consultiva : a diferencia de la mediación, la ENE proporciona una evaluación temprana y no vinculante, que podría resultar más decisiva para muchas disputas.
Pertinencia:
Partes privadas : pueden proporcionar información temprana, ayudando a las partes a reevaluar sus posiciones.
Partes públicas vs. privadas : ofrece una valiosa evaluación temprana pero carece de exigibilidad.
Partes públicas : son útiles para una evaluación temprana, pero es posible que no proporcionen la resolución vinculante necesaria.
Mediación-Arbitraje (Med-Arb)
Por qué no se destacó más:
Rol dual complejo : La combinación de mediación y arbitraje puede ser compleja, y la transición entre roles puede generar una percepción de sesgo.
Pertinencia:
Partes privadas : esto es útil cuando las partes están comprometidas con una resolución pero necesitan una decisión vinculante si la mediación falla.
Partes públicas vs. privadas : esta opción es eficaz pero puede generar preocupaciones sobre la neutralidad si la misma persona actúa como mediador y árbitro.
Partes públicas : Esto es adecuado, pero el doble papel del mediador-árbitro puede complicar la rendición de cuentas y la transparencia públicas.
Mis opiniones sobre este segundo Asunto:
Destacando la relevancia. Las razones para no enfatizar más estas herramientas son sus aplicaciones específicas, su potencial complejidad y su uso menos frecuente que la mediación, el arbitraje y la conciliación. Sin embargo, cada una de estas herramientas de ADR tiene su relevancia y puede ser muy efectiva en el contexto adecuado. A continuación, se ofrece un ejemplo para cada una:
La negociación es la base de la resolución de conflictos y es adecuada para disputas sencillas y esfuerzos iniciales de resolución. Es factible para lo simple pero esencial, para evitar invertir demasiado en el conflicto y desequilibrar los resultados esperados. La gestión adecuada de los recursos es fundamental para un alcance inteligente de la negociación. Esta es una de mis favoritas.
Los minijuicios y los juicios sumarios con jurado son más específicos y suelen emplearse en disputas comerciales especiales y con mucho en juego. Aunque considero que su diseño es excesivamente académico, servirán para proporcionar información práctica sobre lo que se espera que suceda si una disputa genuina los desencadena.
La evaluación neutral temprana (ENE) brinda información temprana y no vinculante, lo que ayuda a las partes a reevaluar sus posiciones. Una vez más, resulta práctico para indicar claramente las respectivas posibilidades fiables en relación con la controversia.
La mediación-arbitraje (Med-Arb) ofrece un enfoque combinado, garantizando una decisión vinculante si la mediación no resuelve la disputa. Sin embargo, no es fácil mezclar las calificaciones de los mediadores y los árbitros con unas mismas personas desempeñando ambos cargos porque la naturaleza de cada institución no es similar en alcance, visión y misión.
La relevancia de cada herramienta depende de la naturaleza específica de la disputa, las partes involucradas y los resultados deseados. Comprender la gama completa de herramientas de ADR permite estrategias de resolución de disputas más personalizadas y efectivas, sin que sea un asunto en el que poder indicar puntos de vista y perspectivas únicas p ara todos los casos.
#3º/ Taxonomía para la Utilización de Herramientas ADR.
Consideremos esta idea: como ya habrán leído, algunas herramientas de ADR, como el Mini-Trial y la Mediación-Arbitraje, si bien no son habituales en la práctica empresarial cotidiana, pueden ofrecer ventajas significativas en contextos específicos que es necesario analizar con cuidado. Para ello, una especie de Taxonomía de Herramientas de ADR ayuda a aclarar su aplicación y relevancia, en particular cuando se adaptan a las necesidades particulares de las empresas y los conflictos empresariales. A continuación, se presenta un enfoque más refinado desde mi punto de vista que considera tanto las perspectivas teóricas (diseño académico, puntos de vista) como las prácticas (experiencia empresarial):
1. Negociación directa
- Descripción : Las partes participan directamente en discusiones para resolver su disputa sin asistencia de terceros.
- Es más adecuado para disputas simples y de bajo riesgo, situaciones en las que las partes tienen una relación continua y desean preservarla.
- Ventajas : Bajo costo, flexibilidad, preservar las relaciones.
- Desventajas : Desequilibrios de poder, falta de estructura, potencial de estancamiento.
2. Mediación
- Descripción : Un tercero neutral facilita las negociaciones, ayudando a las partes a alcanzar una solución mutuamente aceptable.
- Ideal para disputas que requieren confidencialidad y preservación de relaciones; problemas complejos que requieren soluciones creativas.
- Ventajas : Confidencial, flexible, ayuda a mantener las relaciones.
- Desventajas : La no vinculación puede verse afectada por desequilibrios de poder, dependiendo de la habilidad del mediador.
3. Arbitraje
- Descripción : Un árbitro neutral escucha a ambas partes y toma una decisión vinculante.
- Ideal para disputas comerciales complejas, disputas internacionales y casos que requieren una decisión vinculante.
- Ventajas : La vinculación es relativamente más rápida que el litigio y es confidencial.
- Desventajas : costos elevados, opciones de apelación limitadas y puede ser formal y adversarial.
4. Conciliación
- Descripción : Similar a la mediación, el conciliador es más activo al sugerir soluciones.
- Más adecuado para disputas en las que las partes necesitan orientación hacia una solución pero desean conservar cierto control sobre el resultado.
- Ventajas : Informal, ayuda a mantener las relaciones, puede ser más rápido que el arbitraje.
- Desventajas : El método no vinculante depende en gran medida de la experiencia del conciliador y tiene posibles desequilibrios de poder.
5. Mini-juicio
- Descripción : Un proceso de solución estructurado en el que las partes presentan su caso ante un panel de alta dirección y un asesor neutral.
- Más adecuado para disputas comerciales complejas que involucran grandes riesgos y recursos significativos.
- Ventajas : Involucra a la alta dirección, proporciona una visión realista de los posibles resultados del juicio y puede facilitar el acuerdo.
- Desventajas : Costos elevados, requiere mucho tiempo y no es vinculante.
6. Juicio Sumario con Jurado
- Descripción : Un proceso judicial abreviado que conduce a un veredicto del jurado no vinculante para facilitar las negociaciones de un acuerdo.
- Más adecuado para disputas de alto riesgo en las que las partes buscan una vista previa realista de un posible resultado del juicio.
- Ventajas : Proporciona una perspectiva del jurado y puede motivar un acuerdo.
- Desventajas : Costos elevados, requiere mucho tiempo y no es vinculante.
7. Evaluación Neutral Temprana (ENE)
- Descripción : Una evaluación temprana del caso por parte de un evaluador neutral que proporciona una opinión imparcial sobre las fortalezas y debilidades.
- Más adecuado para disputas en las que un conocimiento temprano puede evitar litigios prolongados.
- Ventajas : Proporciona una evaluación temprana del caso y puede facilitar la resolución.
- Desventajas : La falta de compromiso puede resultar costosa, dependiendo de la experiencia del evaluador.
8. Mediación-Arbitraje (Med-Arb)
- Descripción : Un proceso híbrido en el que primero se intenta la mediación, seguida del arbitraje si la mediación falla.
- Más adecuado para disputas en las que las partes desean intentar la mediación pero necesitan la garantía de una resolución vinculante.
- Ventajas : Combina los beneficios de la mediación y el arbitraje y garantiza una resolución vinculante.
- Desventajas : Confusión de roles si la misma persona actúa como mediador y árbitro, posible sesgo y proceso complejo.
9. Defensor del Pueblo
- Descripción : Un funcionario independiente a menudo investiga quejas y facilita resoluciones organizacionales.
- Más adecuado para disputas dentro de organizaciones o entidades públicas, donde se prefiere la resolución interna.
- Ventajas : Independiente, promueve la responsabilidad y puede resolver disputas de manera informal.
- Desventajas : Poder de ejecución limitado, percepción de falta de neutralidad, los resultados son consultivos.
Aplicación de herramientas ADR en diferentes contextos
Esta taxonomía sólo puede ser útil si el conjunto de pros y contras se completa con alguna perspectiva sobre la idoneidad para el ajuste y por qué funciona. A continuación, presento mis puntos de vista teniendo en cuenta la naturaleza de las partes en el conflicto:
1. Si se trata de Partes Privadas:
Mejor ajuste: La mediación y la negociación suelen ser las mejores opciones debido a su flexibilidad, menor costo y enfoque en la preservación de la relación.
Consideración : El arbitraje puede proporcionar una resolución vinculante para disputas de alto riesgo.
2. Si son Partes Públicas y Privadas
Mejor ajuste : el arbitraje garantiza la neutralidad y una decisión vinculante, crucial para mantener la equidad y la ejecutabilidad.
Consideración : La mediación puede utilizarse para preservar las relaciones y priorizar la confidencialidad.
3. Si las Partes son Públicas
Mejor ajuste : La mediación es adecuada para fomentar la cooperación y mantener la responsabilidad pública.
Consideración : El arbitraje puede ser apropiado en casos que necesitan decisiones vinculantes, pero se debe tener en cuenta la transparencia y el interés público.
Mi opinión sobre este tercer asunto
Taxonomía de las herramientas de ADR. Esta taxonomía refinada se centra en las principales herramientas en la práctica y en los aspectos teóricos y prácticos de las herramientas de ADR. Destaca su idoneidad en función de las necesidades y contextos específicos de las partes en disputa, proporcionando una visión más orientada a los negocios. Expreso mis puntos de vista, experiencia y análisis, y estaré encantado de discutir mis notas y conclusiones. Si bien algunas herramientas pueden parecer más académicas o menos utilizadas, comprender sus ventajas y desventajas únicas permite una toma de decisiones más informada en la resolución de disputas.
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