Aprovechar los ADR (2) para una Resolución Eficaz de Disputas: análisis de las Desventajas del Arbitraje

Los matices del Arbitraje al abordar cuestiones recurrentes.

Como segunda parte de esta serie de artículos sobre los inconvenientes y desventajas de las herramientas ADR, el área principal a explorar es el arbitraje . Se trata de un método de resolución alternativa de disputas (ADR) ampliamente utilizado en el que las disputas se resuelven fuera de los tribunales por uno o más árbitros cuyas decisiones son jurídicamente vinculantes. Si bien el arbitraje tiene muchas ventajas, como la rapidez, la confidencialidad y la flexibilidad, también tiene varias desventajas específicas que las partes deben considerar seriamente, incluso más allá del asesoramiento justo de sus asesores legales. En última instancia, el conflicto no pertenece a los asesores legales ni a ningún otro profesional, sino a las partes involucradas en el contrato de cuyas obligaciones y derechos surgió o se está derivando la controversia.

De manera similar al post anterior, hay varios hilos vitales que desencadenan un inconveniente sospechoso si el Arbitraje es la herramienta elegida para resolver disputas; a mi juicio, son estos nueve:

Nota: Esta lista de nueve pistas con las que se pueden rastrear posibles inconvenientes derivados del uso del Arbitraje no pretende ofrecer un remedio o un paliativo que solucione el inconveniente de dicha herramienta, sino únicamente describir que dichos inconvenientes resultan un obstáculo connatural a esta herramienta que tanto las personas interesadas o implicadas en este instituto tendrán que saber cómo evitar o remover los inconvenientes, haciéndolos si no irrelevantes en su desempeño, al menos manejables en sus efectos indeseables.

1. Opciones limitadas en una apelación

• Carácter definitivo de las decisiones : los laudos arbitrales suelen ser definitivos y vinculantes, y los motivos de apelación son mínimos. Esto puede ser una desventaja si un árbitro comete un error de hecho o de derecho, ya que las oportunidades de impugnar la decisión ante los tribunales son muy limitadas.

2. Posibles sesgos

• La selección de árbitros puede dar lugar a posibles sesgos, especialmente si una de las partes tiene más influencia. Los actores que participan repetidamente en el sistema de arbitraje (por ejemplo, las grandes corporaciones) pueden tener relaciones con ciertos árbitros, lo que crea una percepción o realidad de sesgo en el comportamiento.

• Falta de diversidad : los árbitros pueden necesitar más diversidad en términos de antecedentes, experiencia y perspectivas, lo que puede afectar la imparcialidad del proceso y los resultados.

3. Costos

• Honorarios elevados : si bien el arbitraje puede resultar menos costoso que un litigio, no es necesariamente barato. Los árbitros, en particular los que tienen experiencia, cobran honorarios elevdos significativos. Además, las partes suelen incurrir en gastos legales y administrativos sustanciales.

• Múltiples árbitros : En casos con múltiples árbitros (a menudo tres), los costos pueden multiplicarse, haciendo que el proceso sea bastante caro.

4. Preocupaciones sobre confidencialidad

• Cumplimiento y escrutinio público: si bien la confidencialidad es una ventaja, también significa que no hay registros públicos de los procedimientos ni de la decisión. Esta falta de transparencia puede ser problemática para la rendición de cuentas pública y los precedentes legales.

• Limitaciones de confidencialidad : A pesar de los acuerdos de confidencialidad, hacer cumplir la confidencialidad puede ser un desafío, especialmente en disputas muy contenciosas.

5. Desequilibrio de poder

• Disparidades de recursos: Las partes con más recursos financieros o experiencia en arbitraje pueden tener ventaja. Pueden costear una mejor representación legal y peritos más costosos y pueden estar más familiarizadas con el proceso de arbitraje y con los actores habituales de los procedimientos..

• Ventajas procesales: Las partes con experiencia podrían aprovechar los matices procesales, lo que podría perjudicar a las partes menos experimentadas o económicamente más débiles.

En relación con las dos últimas ideas sobre el desequilibrio, la petición ideal de paridad de armas se refiere a contrapartes en la controversia similares en peso, recursos y tamaño. En algunos deportes competitivos uno a uno (boxeo, equitación, golf), el hándicap transmite justicia, pero el arbitraje no es un campo para peticiones de equilibrio entre cada parte en su potencial disputa y medios comunes. Por lo tanto, a veces, no disputar mediante un proceso arbitral finalmente sí podría hacer que lleve cierto aroma de la victoria a tu lado de la mesa. Y, sí, hay en este comentario algo del espíritu del Arte de La Guerra de Sun Tzi (Sūnzǐ Bīngfǎ).

6. 'Discovery' limitado

• Recopilación de pruebas restringida: el arbitraje suele implicar un proceso de 'discovery' más limitado que en el litigio. Esto puede ser una desventaja si una de las partes necesita pruebas extensas para respaldar su caso pero se enfrenta con restricciones para obtener documentos, declaraciones y otras formas de 'discovery'.

• Prueba sorpresa: el descubrimiento limitado puede dar lugar a sorpresas durante la audiencia, donde se podría introducir evidencia crítica sin divulgación previa, poniendo a una de las partes en desventaja.

7. Desafíos de cumplimiento

• Arbitraje internacional: si bien los laudos arbitrales suelen ser ejecutables, hacerlo en contextos internacionales puede ser complejo. Las distintas jurisdicciones tienen distintos niveles de ejecutividad para hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros, y pueden surgir obstáculos procesales.

• Resistencia local: En algunas jurisdicciones, los tribunales locales pueden resistirse a ejecutar laudos arbitrales, en particular si entran en conflicto con las leyes locales o las políticas públicas.

8. Percepción de falta de autoridad

• Informalidad: El carácter menos formal del arbitraje en comparación con los procedimientos judiciales puede dar lugar a veces a la percepción de que se requiere más autoridad y rigor. Esta percepción puede afectar a la opinión de las partes sobre la legitimidad del proceso y del laudo.

• Cumplimiento: Las partes pueden estar menos inclinadas a cumplir un laudo arbitral que una sentencia judicial, en particular si perciben que el proceso es parcial o injusto.

Y,

9. Disputas complejas y especializadas

• Experiencia técnica: Si bien los árbitros suelen ser elegidos por su experiencia, algunas disputas requieren conocimientos altamente especializados que un árbitro podría no poseer, o que sería deseable que conociera para mejor vehiculizar la marcha dle procedimiento o enfrentarse eficazmente a tácticas perturbadoras del mismo. Esto puede llevar a decisiones que deben abordar por completo las complejidades del caso en concreto al que se enfrenta.

• Resultados inconsistentes : debido a la falta de precedentes, casos similares pueden dar lugar a resultados de arbitraje diferentes, lo que genera imprevisibilidad en la resolución de disputas, así como desincentivar a eventuales interesados en los procedimentos.

Con este conjunto de factores a considerar, si cada uno de ellos es de similar importancia o si algunos son más evidentes que otros como desventajas genuinas para seleccionar el arbitraje como una palanca para la resolución efectiva de disputas en una controversia específica, podríamos llegar a la conclusión de que, a pesar de que el arbitraje puede ser una herramienta eficaz para resolver disputas en general, es esencial conocer y ser consciente de sus desventajas. Las desventajas que surgen caso por caso no son evidentes a primera vista como tales, hsta que forman una tendencia. Precisamente, las partes en los acuerdos deben sopesar cuidadosamente estos inconvenientes, como las limitadas opciones a una apelación y a un resultado diferente, el sesgo potencial de los árbitros, los costos y los desafíos derivados de una ejecución de Laudo; de forma que decidir si el arbitraje es el método adecuado para su disputa no dbe de quedar la mera conformidad con una moda, sino con una percepción de pros y contras sosegada y meditada. Obviamente, una disputa no es una oportunidad adecuada para recomendar una estrategia de talla única, como es habitual cuando se recomiendan cláusulas de resolución de disputas estandarizadas simples, no recortadas y ceñidas al marco del acuerdo contractual específico.

La resolución de disputas tiene mucho más en común con trabajos de artesanía a medida que con procedimientos estandarizadas. Los consejeros también deben actuar de manera razonable al asesorar sobre estos matices adversos, especialmente en lo que respecta a las disputas entre pymes y grandes corporaciones. Comprender estas limitaciones puede ayudar a las partes a tomar decisiones informadas y a desenvolverse mejor en el proceso de arbitraje. La idea clave aquí es, debe de insistirse: permitir que las partes tomen decisiones informadas. Los dueños de las disputas no son los profesionales del ADR, ni las Cortes y Tribunales en las que éstos se desempeñan.

Intentemos ser más granulares en estas cuestiones de Arbitraje y más transparentes en las percepciones engañosas sobre su utilidad cuando se tratan conflictos o disputas en el panorama del Arbitraje Internacional.

Sin duda, el arbitraje internacional es el método preferido para resolver disputas transfronterizas debido a su flexibilidad, neutralidad y exigibilidad. Sin embargo, este método también tiene desventajas que pueden afectar su imparcialidad, costo y eficiencia. Veamos con la ayuda de nueve características comúnmente aceptadas para redactar otro conjunto de pautas que marcar en la mente experta: no siempre cada parte (o abogado de la parte) es consciente de la delgada superficie de hielo que tienen bajo sus pies cuando caminan por sus negocios. Puede que no hayan causado tales problemas, pero son responsables de su decisión al apostar por jugar el juego de proceso arbitral (y aquí hay todo un universo de responsabilidades profesionales con las que tendrian que dirimir su cuota de responsabilidad). Algunos de los escenarios de riesgo tienen que ver con:

1. Marcos jurídicos complejos y variados, lo que conduce a dilucidar sobre:

• Diferentes sistemas jurídicos: Las partes en el arbitraje internacional a menudo provienen de otros sistemas jurídicos, lo que hace que la comprensión y armonización de diversos principios y prácticas jurídicas sea compleja, lo que resulta engañoso .

• Cuestiones de elección de la ley aplicable: determinar la ley aplicable puede ser una cuestión controvertida y complicada. Las diferencias en las leyes sustantivas y procesales entre jurisdicciones pueden generar incertidumbre y complejidad en los procedimientos de arbitraje.

2. Costos y logística demasiadas veces escasamente explicados y asumidos por las partes en la controversia, como ocurre con aspectos tales como:

• Costos elevados: el arbitraje internacional puede resultar costoso en términos de dinero y tiempo. Los costos incluyen los honorarios de los árbitros y los gastos de viaje, alojamiento y administrativos para la realización de audiencias en diferentes países. Cierto descnocimiento e imprevisibilidad puede hacer que las partes no sean conscientes en su extensión de lo representan dentro de la incidencia de procedimiento sino cuando apenas quede margen de maniobra, con lo que sobreviene cierta impresión de engaño.

• Desafíos logísticos: La coordinación de procedimientos de arbitraje transfronterizos implica importantes desafíos logísticos, como la búsqueda de sedes, la gestión de las diferencias horarias y la traducción de documentos. Estos desafíos tienen mucho en común con la burocracia, la ineficiencia que se le supone le acompaña y la inutilidad que se desprende el procedimiento en sí.

3. Desafíos para la ejecutividad en el cumplimiento del Laudo, como sobreviene si resultan casos relacionados con:

• Diferentes estándares de ejecución de Laudos: si bien la Convención de Nueva York facilita la ejecución de laudos arbitrales en muchos países como una norma bien entendida, la ejecución real puede ser problemática . Los tribunales locales pueden tener diferentes interpretaciones y niveles de disposición para ejecutar laudos extranjeros. Por lo tanto, los tribunales locales tienen algunos puntos en común con geografías desconocidas y las partes deben abordarlos con prevención.

• Inmunidad soberana : Hacer cumplir un laudo arbitral contra un estado soberano puede ser particularmente difícil debido a cuestiones de inmunidad soberana, según las cuales los estados pueden reclamar inmunidad frente a acciones de ejecución.

4. Diferencias culturales y lingüísticas, que asimismo arrastran ineficiencias que, aunque parezca anecdótico, pueden derivar en fracasos no previstos por impericias; así:

• Malentendidos culturales: las diferencias en las prácticas comerciales, los estilos de negociación y las actitudes culturales hacia la resolución de disputas pueden generar malentendidos y conflictos durante el arbitraje.

• Barreras lingüísticas: Las diferencias lingüísticas requieren servicios de traducción e interpretación, lo que puede dar lugar a problemas de comunicación y a costes adicionales. La elección del idioma para los procedimientos también puede ser polémica.

5. Selección y neutralidad de los árbitros

• Parcialidad y neutralidad: la selección de árbitros verdaderamente neutrales puede ser un desafío en disputas internacionales. Los árbitros pueden tener parcialidades implícitas o conexiones con una de las jurisdicciones de las partes, lo que afecta su neutralidad percibida o real.

• Falta de diversidad en el grupo de potenciales árbitros: tal vez sea necesario mejorar la diversidad en el grupo de árbitros con experiencia en disputas internacionales y conocimiento de las leyes pertinentes, cuya falta podría afectar la calidad del proceso de arbitraje y a la diseminación de la institución, borrando la impresión de constituir un coto cerrado, manifestación de cierto elitismo que se retroalimenta.

6. 'Discovery' limitado

• Recopilación de evidencias y pruebas restringida: el arbitraje internacional suele implicar un proceso de 'discovery' limitado en comparación con los litigios en jurisdicciones de derecho consuetudinario. Esto puede ser una desventaja cuando las partes necesitan recopilar pruebas extensas a través de las fronteras.

• Prácticas inconsistentes: diferentes instituciones de arbitraje y culturas legales tienen diferentes prácticas con respecto al 'discovery', lo que genera posibles inequidades y desventajas estratégicas. Lo cual ha de relacionarse con los puntos 1. y 5. anteriores.

7. Confidencialidad vs. Transparencia, es una contradicción recurrente en los debates:

• Preocupaciones sobre la confidencialidad: si bien la confidencialidad suele considerarse una ventaja, puede obstaculizar la transparencia y la rendición de cuentas. En las disputas internacionales, la falta de un registro público puede oscurecer los precedentes e impedir el desarrollo de normas jurídicas coherentes.

• Cuestiones de Interés Público: La confidencialidad puede ser problemática en casos que involucran entidades públicas o un interés público significativo, ya que limita el escrutinio público y la rendición de cuentas.

8. Ejecución de Medidas Provisionales

• Poder limitado: la capacidad de los árbitros para hacer cumplir medidas provisionales (como medidas cautelares o congelamiento de activos) suele ser limitada. Las partes pueden necesitar asistencia de los tribunales nacionales, lo que puede complicar y demorar los procedimientos.

• Cuestiones Jurisdiccionales: La eficacia de las medidas provisionales puede ser incierta , ya que los tribunales nacionales de diferentes jurisdicciones pueden tener enfoques diferentes para reconocer y hacer cumplir dichas medidas.

Finalmente,

9. Riesgos políticos y regulatorios, cuyas manifestaciones se concretan en diferentes interferencias e incertidumbres, cuales:

• Interferencia política: En algunas jurisdicciones, las consideraciones e interferencias políticas pueden afectar el proceso de arbitraje y la ejecución de laudos, especialmente en disputas que involucran a entidades estatales o cuestiones políticamente sensibles.

• Incertidumbre regulatoria: Los cambios en las regulaciones y estándares legales en diferentes países pueden afectar el proceso de arbitraje y la ejecutabilidad de los laudos, agregando un elemento de imprevisibilidad .

Así pues, si bien el Arbitraje Internacional ofrece muchos beneficios, entre ellos la neutralidad y la capacidad de hacer cumplir los laudos a través de las fronteras, también conlleva importantes desventajas que hay que señalar y tener en cuenta antes de concretar las previsiones de las clausulas de resolución de controversias en los contratos; o, si no se tienen, antes de aceptar la suminisión sobrevenida a un procedimiento arbitral. Las partes deben considerar cuidadosamente las cuestiones relacionadas con los costos, los desafíos logísticos, la ejecución, las diferencias culturales y lingüísticas, y la selección y neutralidad de los árbitros. Una vez más, comprender estas desventajas específicas puede ayudar a las partes a prepararse mejor para las complejidades del arbitraje internacional y, en conclusión, a tomar decisiones más informadas sobre si el método de resolución de disputas seleccionado o recomendado, sea el más apropiado para un conflicto en particular. Por lo tanto, el método de arbitraje ADR no es una herramienta para uso general y discriminatorio, sino que debe adaptarse al conflicto específico en cuestión. Los profesionales deben analizar en profundidad cuándo conviene hacer coincidir una controversia con su respectivo arbitraje, otra herramienta ADR o, ¿por qué no?, enfrentarse a un proceso regular de litigio en su lugar.

El siguiente post girará en torno a la Mediación y sus matices en el mismo espíritu que los dos posts anteriores de la serie.

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