Aprovechar los ADR (5) para una Resolución Eficaz de Disputas: Exploración de los Inconvenientes de la Conciliación, el Dedo Meñique de los ADR.

Los matices de la Conciliación al abordar cuestiones recurrentes.

Si imaginamos las principales herramientas de ADR como los dedos de una mano, Adjudicación sería el dedo índice, Mediación sería el pulgar y Conciliación sería el meñique. Ahora, decidan Vds. cuál de los otros dos dedos se correlaciona mejor con las funciones de los Comités de Disputas y Arbitraje.

La Conciliación , al igual que la Mediación, exige la intervención de un tercero neutral que ayuda a las partes en disputa a resolver su conflicto facilitando las discusiones y sugiriendo posibles soluciones. Si bien la Conciliación comparte algunas similitudes con la Mediación, y me gustaría comentar algunas de ellas en una parte de esta serie de artículos, existen claras diferencias entre la Mediación y sus Desventajas. Sin embargo, son específicas de ella en contextos generales e internacionales. Centrémonos en esas desventajas por ahora.

La conciliación ayuda a las partes en disputa a llegar a una solución mutuamente aceptable. A diferencia del Arbitraje, que resulta en una decisión vinculante, o la Mediación, que depende en gran medida de la negociación de las partes, la Conciliación proporciona un enfoque intermedio que combina elementos de ambos. En pocas palabras, la conciliación es la fuerza en la debilidad aparente; en consecuencia, es la herramienta más compleja entre las otras cinco debido a que los cimientos básicos del acuerdo se hacen siempre en un estado permanente de imprevisibilidad.

El Conciliador gira en torno a la controversia, ofreciendo sugerencias y guiando a las partes hacia una resolución sin imponer una decisión. Este papel puede parecer débil en comparación con la postura de autoridad de un árbitro, pero esta aparente debilidad es una fortaleza significativa para evitar que los conflictos se intensifiquen.

La aparente debilidad de la conciliación, su falta de autoridad vinculante, es su fortaleza. Al actuar como guía neutral y pivote en la controversia, el conciliador ayuda a evitar que los conflictos se intensifiquen y fomenta un entorno cooperativo, rentable y flexible para la resolución de disputas. Este enfoque resuelve el problema inmediato y ayuda a preservar y mejorar las relaciones, lo que lo convierte en una herramienta valiosa en el repertorio de ADR.

Las desventajas de utilizar la Conciliación pueden provenir de un alcance general como un recurso habitual en la caja de herramientas ADR o como fundamentos específicos en controversias internacionales. Así, los beneficios pueden no ser reconocidos por las partes o los profesionales detrás de las partes, por lo que las desventajas deben ser reveladas para ser rastreadas. Las Desventajas Generales a notar provienen de estas impresiones tomadas desde las perspectivas de las partes en el contrato, considerando:

1. Carácter no Vinculante

• Falta de cumplimiento : al igual que la mediación, los acuerdos de conciliación solo son jurídicamente vinculantes si se convierten en un contrato formal. Si una de las partes decide no cumplir los términos, esto puede generar problemas de cumplimiento.

• Cumplimiento voluntario : El éxito de la conciliación depende del cumplimiento voluntario de las partes. El acuerdo sólo podrá implementarse si las partes se comprometen.

2. Desequilibrio de Poder

• Dinámicas de Poder : Los desequilibrios de poder entre las partes pueden afectar la imparcialidad del proceso de conciliación. Una parte dominante puede influir en el resultado, perjudicando a la parte más débil.

• Presión para llegar a un Acuerdo : Las sugerencias del conciliador pueden ejercer una presión indebida sobre una de las partes para que llegue a un acuerdo, lo que podría llevar a un acuerdo que no sea lo mejor para ellas.

3. Calidad del Conciliador

• Experiencia del Conciliador : la eficacia de la conciliación depende en gran medida de las habilidades, la experiencia y la neutralidad del conciliador. Un conciliador menos capacitado puede no ser capaz de gestionar el proceso de manera eficaz o de ofrecer sugerencias justas.

• Sesgo percibible: si se percibe que el conciliador es parcial, esto puede socavar la confianza en el proceso y en el acuerdo resultante.

4. Ausencia de Etapa de Descubrimiento Formal (Discovering)

• Recopilación de Pruebas Limitada: la conciliación no implica procedimientos formales de descubrimiento, lo que puede ser una desventaja si una de las partes necesita reunir pruebas extensas para respaldar su posición.

• Intercambio Voluntario de Información: el proceso se basa en el intercambio voluntario de información, lo que puede resultar problemático si una de las partes no es transparente.

5. No hay Precedentes a los que recurrir

• Resultados Inconsistentes: la conciliación no crea precedentes legales, lo que lleva a resultados inconsistentes en casos similares. Esta falta de precedentes puede ser problemática para el desarrollo de estándares legales.

• Falta de Registros Públicos: Es necesario que exista un registro público de los procedimientos o del acuerdo, lo que puede ser un problema en el que la transparencia y la rendición de cuentas son esenciales.

6. Posibilidad de que no haya Resolución Final

• Disputas no Resueltas : Si las partes no pueden llegar a un acuerdo mediante la conciliación, es posible que tengan que recurrir a otros métodos de resolución de disputas, lo que puede generar tiempo y costos adicionales.

• Negociaciones Estancadas : si las partes están atrincheradas, el proceso puede estancarse, dando lugar a una conciliación prolongada y potencialmente infructuosa.

Ahora bien, desde el terreno del Escenario de Disputas Internacionales, hay algunas cuestiones destacables que merecen ser señaladas como trazas de desventajas debido a que a veces convierten la palanca de conciliación en una opción por conseguir una reticencia general cuando no más que una mera sospecha. Estas otras desventajas se superponen a las anteriores, cuand no se mezclan y refuerzan mutuamente:

1. Diferencias Culturales

• Diversas Normas Culturales : Las diferencias culturales pueden afectar el proceso de conciliación, dando lugar a malentendidos y dificultades para alcanzar un acuerdo mutuamente aceptable.

• Sensibilidad Cultural : los conciliadores deben navegar y gestionar las expectativas culturales, que pueden ser desafiantes y afectar el resultado.

2. Barreras Lingüísticas

• Problemas de Traducción : Las diferencias lingüísticas requieren intérpretes, lo que puede generar problemas de comunicación y costes adicionales.

• Documentación Compleja : traducir documentos puede llevar mucho tiempo y ser costoso, y los errores pueden afectar el proceso.

3. Diferencias Legales y Regulatorias

• Sistemas Jurídicos en Conflicto: los distintos sistemas jurídicos pueden complicar la conciliación. Las partes pueden tener distintas expectativas y entendimientos de los principios y procedimientos jurídicos.

• Cumplimiento Normativo : garantizar el cumplimiento de diversos marcos legales y regulatorios puede resultar complejo y desalentador para los conciliadores.

4. Ejecución de los Acuerdos

• Ejecución Transfronteriza : la ejecución de acuerdos de conciliación a través de las fronteras puede ser un desafío. Distintas jurisdicciones pueden tener distintas normas y niveles de disposición para hacer cumplir contratos extranjeros.

• Inmunidad Soberana : Las cuestiones de inmunidad soberana pueden complicar los esfuerzos de aplicación en disputas que involucran a Estados o entidades de propiedad estatal.

5. Neutralidad y Sesgo

• Selección del Conciliador : Encontrar un conciliador neutral y aceptable para todas las partes puede resultar difícil en las disputas internacionales. Los sesgos percibidos o reales pueden socavar el proceso.

• Imparcialidad del Conciliador : garantizar la imparcialidad es crucial pero desafiante, especialmente en disputas internacionales complejas y de alto riesgo.

6. Desafíos Logísticos

• Distancias Geográficas : la coordinación entre diferentes zonas horarias y ubicaciones puede ser un desafío logístico y costoso.

• Limitaciones para una Conciliación Virtual : Las sesiones virtuales pueden carecer de la efectividad de las interacciones en persona y pueden enfrentar problemas técnicos y de seguridad.

7. Confidencialidad y Transparencia

• Equilibrio de la Confidencialidad : la confidencialidad puede limitar la transparencia y el escrutinio público, esenciales en casos de interés público.

• Obligaciones Legales : Cada jurisdicción tiene distintas expectativas con respecto a la confidencialidad y la divulgación, lo que complica el proceso.

Si bien la conciliación es beneficiosa para fomentar el diálogo y alcanzar acuerdos amistosos, tiene varias desventajas, especialmente a nivel internacional. Entre ellas, se incluyen las barreras culturales y lingüísticas, las diferencias legales y reglamentarias, los desafíos de cumplimiento y los posibles sesgos. La naturaleza no vinculante, los desequilibrios de poder y las cuestiones logísticas pueden complicar aún más el proceso. Comprender estas desventajas puede ayudar a las partes a decidir si la conciliación es adecuada para resolver su disputa.

El lado positivo de la aparente debilidad de esta herramienta de ADR (la falta de autoridad vinculante) es su fortaleza. Al actuar como guía neutral y eje central en la controversia, el conciliador ayuda a evitar que los conflictos se agraven y fomenta un entorno cooperativo, rentable y flexible para la resolución de disputas. Este enfoque resuelve el problema inmediato y ayuda a preservar y mejorar las relaciones, lo que lo convierte en una herramienta valiosa en el repertorio de ADR.

Y, entonces, hablando seriamente de Conciliación, si te preguntabas si era o no el meñique entre los dedos de la mano del ADR, la respuesta te llegará por muchas vías pero con una sola idea: ¡es mucho más que un dedo meñique!

Para cerrar esta serie, el próximo post revisará otras herramientas ADR relevantes, pero no tan utilizadas en la práctica, como las tres principales.

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