Aproveitando a ADR (5b) para uma Resolução Eficaz de Disputas: Mediação e Conciliação na zona cinzenta.

Como distinguir uma ferramenta da outra e escolher a adequada para a Polêmica, levando em consideração o fator humano e aquele que não o é?

Em conexão com os artigos da série sobre alavancagem de ADR, tive recentemente uma conversa em que uma colega dedicada a prevenir litígios desnecessários e a corrigir negócios excelentes e duradouros (ela é mais do que apenas proativa nessas questões), e apontou para me que valeu a pena enfatizar as semelhanças e diferenças entre Mediação e Conciliação . Como resultado desta conversa e de como delinear o que dizer e como estruturá-la, surgiu este que rotularei como o ‘spin-off’ dos artigos números 3 e 5.

Eu não poderia dizer que ela estava defendendo minhas opiniões, mas ela colocou em prática sua função argumentativa. A combinação das relações Mediação-Arbitragem e Mediação e Conciliação são dois temas distintos que vão se misturar na cabeça de determinados profissionais, principalmente se esses dois temas funcionarem bem para sua prática. Há pouco a objetar sobre o primeiro; Portanto, concentremo-nos agora no segundo. Numa tentativa de tirar conclusões geralmente aplicáveis dos profissionais e de alertar os clientes para as suas possibilidades de evitar encargos adicionais em tempo e dinheiro, estes parágrafos ilustram a questão e estimulam os leitores a dar as suas opiniões.

A mediação e a conciliação são métodos de RAL que envolvem um terceiro neutro para ajudar a resolver litígios. No entanto, considerar diferenças críticas nas suas abordagens, processos e papéis dos mediadores e conciliadores pode ajudar a decidir qual o método mais apropriado para um litígio específico. Abaixo estão algumas ideias para diferenciar entre mediação e conciliação e orientar o processo de decisão sobre a adequação do conflito.

1. Mediação vs. Reconciliação: Principais diferenças

1. Papel do terceiro neutro

Mediação:
- Papel facilitador : O mediador facilita as discussões entre as partes, ajudando-as a comunicar de forma eficaz e a negociar uma solução mutuamente aceitável. O mediador não propõe soluções nem dá opiniões.
- Facilitador Neutro : O mediador gerencia o processo e garante que ambas as partes sejam ouvidas.
Conciliação:
- Função consultiva : O conciliador desempenha um papel mais ativo no processo de resolução de disputas, sugerindo possíveis soluções e fornecendo opiniões sobre as questões em questão.
- Intermediário proativo : O conciliador pode propor termos de conciliação e orientar as partes em direção a um acordo, tornando o processo mais diretivo do que a mediação.

2. Processo e abordagem

Mediação:
- Voluntária e colaborativa : a mediação depende em grande parte da vontade e da cooperação de ambas as partes. O processo é mais colaborativo e foca nas partes encontrando suas soluções.
- Flexível e informal : O processo de mediação pode ser adaptado às necessidades das partes. Geralmente inclui sessões conjuntas e reuniões privadas.
Conciliação:
- Estruturada, mas flexível : Embora ainda informal, a conciliação é geralmente mais estruturada do que a mediação e o conciliador orienta ativamente as discussões.
- Processo sugestivo : O conciliador sugere e formula ativamente soluções potenciais que as partes podem considerar e aceitar.

3. Resultado e natureza vinculativa

Mediação:
- Acordo não vinculativo – Qualquer acordo alcançado na mediação não é vinculativo, a menos que as partes optem por formalizá-lo num contrato. As partes mantêm o controle sobre o resultado e podem cancelar a qualquer momento.
- Foco no acordo – O objetivo é chegar a uma solução mutuamente aceitável que satisfaça ambas as partes.
Conciliação:
- Recomendações não vinculativas : As sugestões do conciliador não são vinculativas, mas têm maior peso do que na mediação devido ao papel ativo do conciliador na proposta de soluções.
- Ênfase na solução – O objetivo é chegar a um acordo baseado nas recomendações do conciliador, que as partes são incentivadas a aceitar.

4. Adaptação a diferentes tipos de litígios

Mediação :
- A preservação do relacionamento é ideal para disputas em que a manutenção de um relacionamento contínuo é importante, como disputas familiares, parcerias comerciais ou conflitos comunitários.
- Dinâmica de Igualdade de Poder – Adequado para partes com poder de barganha relativamente igual e dispostas a negociar de boa fé.
Conciliação :
- Disputas técnicas ou especializadas : Eficaz para disputas que exigem conhecimento técnico ou experiência, onde as sugestões do conciliador podem ajudar a preencher lacunas de conhecimento.
- Dinâmica de poder desequilibrada – Isto pode ser útil no caso de um desequilíbrio de poder, uma vez que a orientação do conciliador pode ajudar a garantir um resultado mais justo.

2. Considerações ao decidir qual ferramenta usar

1. Natureza do litígio :

Devido ao papel consultivo do conciliador, a conciliação pode ser mais apropriada se a disputa for altamente técnica ou especializada.
A mediação é muitas vezes mais apropriada para disputas em que a manutenção de relacionamentos e a comunicação aberta são cruciais.

2. Disponibilidade das Partes para Cooperar :

A mediação provavelmente será eficaz se ambas as partes estiverem abertas a negociar e trabalhar em colaboração para chegar a uma solução.
A conciliação pode ser melhor se as partes precisarem de mais orientação e procurarem alguém que sugira soluções.

3. Nível desejado de participação da parte neutra :

Escolha a mediação se as partes preferirem manter o controle sobre o processo de tomada de decisão.
Opte pela conciliação se as partes quiserem que a parte neutra seja mais diretiva ao sugerir e moldar o acordo.

4. Dinâmica de poder :

A mediação funciona bem quando as partes têm poderes relativamente iguais e podem negociar em igualdade de condições.
A conciliação pode ajudar a equilibrar a dinâmica do poder, especialmente se uma das partes for significativamente mais forte que a outra.

5. Confidencialidade e informalidade :

Ambos os processos são geralmente confidenciais e informais, mas a Mediação oferece mais flexibilidade na adaptação do processo.
Embora também seja informal, a conciliação tende a seguir uma abordagem mais estruturada, com participação ativa do conciliador.

Abordagens

A escolha entre mediação e conciliação depende do contexto específico e das necessidades do litígio. A mediação é adequada para resoluções colaborativas e focadas no relacionamento, onde as partes desejam manter o controle sobre o resultado. Em contrapartida, a conciliação é eficaz quando as partes procuram orientação adicional e sugestões especializadas de um terceiro neutro para chegar a um acordo justo. Ao avaliar a natureza da disputa, a vontade das partes em cooperar, o nível de envolvimento desejado da parte neutra e a dinâmica de poder em jogo, as partes podem tomar uma decisão informada sobre o método mais apropriado para resolver o seu conflito.

3. Competências dos Mediadores vs. Conciliadores

Parece que as diferenças entre cada profissional são uma questão de delicado equilíbrio, além da natureza do conflito e tal. Do ponto de vista dos recursos humanos disponíveis, que competências melhor se adequam aos mediadores e conciliadores e que melhor se adaptam entre si, se existirem?

As diferenças entre mediação e conciliação são sutis e dependem do contexto. Embora se sobreponham em algumas áreas, as competências exigidas aos mediadores e conciliadores têm aspectos distintos que são mais adequados a cada função devido ao seu envolvimento no processo de resolução de litígios. Abaixo segue uma análise detalhada das competências que definem e distinguem mediadores de conciliadores:

Habilidades para Mediadores

1. Habilidades de facilitação

- Escuta activa : Os mediadores devem ser adeptos da escuta activa para compreender as perspectivas e os interesses subjacentes de ambas as partes sem julgamento.

- Técnicas de interrogatório : Devem ser hábeis em fazer perguntas abertas, encorajando as partes a expressarem os seus pontos de vista e a explorarem soluções.

- Parafrasear e resumir : Mediadores eficazes podem parafrasear e resumir as discussões para garantir compreensão e clareza mútuas.

2. Habilidades de comunicação

- Comunicação neutra : Os mediadores devem comunicar de forma neutra e eficaz para evitar parecerem tendenciosos.

- Comunicação não verbal : compreender e utilizar sinais não verbais para gerar confiança e relacionamento com as partes.

- Desescalada de conflitos : especialista em acalmar tensões e manter discussões produtivas e focadas.

3. Habilidades de negociação

- Facilitar a negociação : ajudar as partes a negociar, identificando interesses comuns e incentivando a resolução colaborativa de problemas.

- Criação de opções : ajudar as partes a debater e desenvolver múltiplas opções de resolução.

4. Inteligência emocional

- Empatia : Compreender e ter empatia com as emoções e preocupações de ambas as partes.

- Autorregulação : Gerenciar as próprias emoções e manter a compostura sob pressão.

5. Imparcialidade e Neutralidade

- Mantenha a neutralidade : garanta a imparcialidade e evite tomar partido para gerar confiança e credibilidade.

- Justiça : garantir que ambas as partes se sintam ouvidas e respeitadas durante todo o processo.

Habilidades para Conciliadores

1. Habilidades de aconselhamento

- Experiência no assunto : Experiência no campo relevante para fornecer sugestões e recomendações informadas.

- Habilidades analíticas : Analisar os fatos e questões da disputa para oferecer soluções práticas e realistas.

2. Comunicação e persuasão

- Comunicação clara : Comunicar sugestões e recomendações de forma clara e persuasiva a ambas as partes.

- Diplomacia : Utilizar competências diplomáticas para propor soluções de uma forma que as partes possam aceitar e apreciar.

3. Habilidades de resolução de problemas

- Abordagem proativa : orientar ativamente a discussão para a resolução, identificando problemas e propondo soluções.

- Criatividade : Pense criativamente para propor soluções que podem não ser imediatamente óbvias para as partes.

4. Paciência e persistência

- Paciência : Demonstre paciência orientando as partes durante o processo e abordando suas preocupações.

- Persistência : ajudar as partes a superar impasses e avançar em direção a uma resolução.

5. Equilibre a dinâmica de poder

- Gerir os desequilíbrios de poder : Abordar e mitigar os desequilíbrios de poder para garantir uma consideração justa dos interesses de ambas as partes.

- Confiança e autoridade : Mostre confiança e autoridade para ajudar a orientar as partes em direção a um acordo.

Compare e decida com base nas habilidades

1. Função facilitadora versus função consultiva :

- Mediador : Requer fortes habilidades de facilitação para orientar as discussões sem impor soluções.

- Conciliador : Você precisa de habilidades de aconselhamento para sugerir e recomendar soluções com base em sua experiência.

2. Neutralidade vs. Orientação :

- Mediador : Deve manter estrita neutralidade, focando em ajudar as partes a encontrarem suas soluções.

- Conciliador : Embora neutro, o papel do conciliador envolve uma orientação mais ativa e a proposta de soluções, o que exige um equilíbrio entre neutralidade e assertividade.

3. Estilos de comunicação :

- Mediador : Utiliza perguntas abertas, escuta ativa e paráfrases para facilitar o diálogo.

- Conciliador : Comunicar recomendações de forma clara e persuasiva requer fortes habilidades de comunicação diplomática e consultiva.

4. Inteligência emocional e imparcialidade :

- Mediador : Alta inteligência emocional para administrar emoções e manter a neutralidade.

- Conciliador : Equilibra a empatia com a capacidade de fornecer recomendações confiáveis.

5. Gerenciando complexidade e experiência :

- Mediador : Não é necessário ter conhecimento específico sobre o assunto, mas deve ser capaz de gerenciar o processo.

- Conciliador : Muitas vezes requer experiência no assunto para fornecer soluções práticas e informadas.

Chegar a conclusões que procurem facilitar a seleção da ADR adequada

A escolha entre mediação e conciliação não envolve apenas (i) a natureza da disputa , mas também (ii) as competências e qualidades específicas da parte neutra . Os mediadores destacam-se por facilitar o diálogo, manter a neutralidade e capacitar as partes para encontrarem as suas soluções. Pelo contrário, os conciliadores contribuem com a sua experiência no terreno, fornecem orientação e propõem soluções, ao mesmo tempo que gerem a dinâmica do poder e mantêm uma presença de autoridade.

Ao compreender estas distinções, as partes podem selecionar o método de RAL que melhor se adapta às suas necessidades e às competências específicas necessárias para resolver eficazmente o seu litígio. Estas são as minhas opiniões e espero que você concorde com as dela [e não me diga novamente que sou 'terrible'].