Aproveitando a ADR para uma resolução eficaz de disputas: Desvantagens da análise de ferramentas de ADR

As nuances das ferramentas ADR para resolver problemas recorrentes

A Resolução Alternativa de Litígios (RAL) refere-se a vários métodos fora do processo judicial, tais como arbitragem, mediação, conciliação e negociação. Mas o que você percebe sobre determinados conflitos ou divergências que não se enquadram exatamente no propósito da ADR escolhida para tratar da disputa? Pode acabar por ser uma questão do objecto do conflito, do número de contrapartes envolvidas, dos motivos nacionais e internacionais ou dos profissionais envolvidos numa técnica de RAL tão idiossincrática que, em última análise, não é adequada à sua finalidade. Embora a caixa de ferramentas de ADR ofereça muitas vantagens, como economia de tempo e custos, confidencialidade e flexibilidade, ela também apresenta diversas desvantagens . Ainda assim, não são invulgarmente equilibrados se pretende escolher o que é melhor para as partes versus o que é melhor para as instituições ou profissionais de RAL envolvidos.

Existem algumas desvantagens importantes na utilização de ferramentas de RAL que descobri ao envolver-me na prevenção, tratamento e resolução de litígios, evitando razões ambientais para litígios. Encontrei um total de oito itens listados abaixo para uma abordagem geral deste tópico de desvantagem; uma primeira olhada neste tópico intrigante: as partes, realmente precisam sempre de uma ferramenta ADR? Ou melhor ainda, você pode estar se perguntando se esta ferramenta específica de ADR selecionada: funciona em sua disputa atual? Minha lista resumida e esta:.

Oito inconvenientes gerais a considerar num contrato, independentemente de ser um profissional ou uma das partes contratantes:

1. Opções limitadas para revisar a decisão.

Se for Arbitragem, uma das principais desvantagens seria a capacidade limitada de revusar da decisão de um árbitro. Ao contrário das decisões judiciais, das quais cabe recurso para tribunais superiores, as sentenças arbitrais são geralmente finais e vinculativas, com motivos limitados para recurso. Se for Mediação e/ou Conciliação, por não serem processos vinculativos, se as partes não chegarem a um acordo, podem acabar em tribunal de qualquer maneira, resultando em tempo e custos adicionais.

2. Possível Preconceito

Se for Arbitragem, a seleção dos árbitros pode introduzir potenciais distorções, especialmente se uma das partes tiver mais influência sobre o processo. Isto poderia levar a decisões que favorecem ao parte mais poderoso. Embora a neutralidade do mediador seja crucial para a mediação, o preconceito percebido ou real pode minar o processo e a confiança das partes.

3. Custos

Se a arbitragem, embora geralmente menos dispendiosa que o litígio, a arbitragem também pode ser cara. Os honorários dos árbitros, os custos administrativos das instituições de arbitragem e os honorários advocatícios devem ser considerados no orçamento do projeto e revelam-se muito elevados, especialmente em casos complexos. Se envolver Mediação e/ou Conciliação, estes processos podem ser menos dispendiosos, embora se forem necessárias múltiplas sessões ou se o processo for prolongado, os custos podem tornar-se significativos.

4. Preocupações com a Confidencialidade

Existem dois problemas aqui: (i) Falta de registos públicos: embora a confidencialidade seja frequentemente considerada uma vantagem, também pode ser uma desvantagem. A falta de registo público significa que não são estabelecidos precedentes, o que pode ser essencial para o desenvolvimento de normas jurídicas e para orientar o comportamento futuro. Essa falta é um problema comum que se aplica a qualquer ferramenta de ADR e deve ser expandido em uma postagem diferente. E (ii) Questões de conformidade: a confidencialidade pode complicar a conformidade se uma parte precisar ir a tribunal para fazer cumprir um acordo alcançado através de ADR. A conformidade também é um ponto comum no contexto das ferramentas de RAL. Aprofundar-se neste tópico também merece um artigo separado.

5. Desequilíbrio de Poder entre as Partes do Processo

Se fosse uma Arbitragem, existe o risco de que partes com mais recursos ou experiência em arbitragem dominem o processo, o que poderá levar a resultados injustos. Se fosse uma Mediação, os desequilíbrios de poder entre as partes poderiam afetar a justiça do acordo mediado. Uma parte mais fraca pode sentir-se pressionada a aceitar condições que não sejam do seu interesse.

6. Falta de um Processo Formal de 'Discovery'

Se fosse um processo de Arbitragem, o processo de descoberta na arbitragem costuma ser mais limitado do que no contencioso judicial. Isto pode prejudicar as partes que necessitam de provas extensas para apoiar o seu caso. Embora se trate de Mediação ou Conciliação, estes processos dependem em grande parte da troca voluntária de informações, o que pode ser problemático se uma das partes não estiver disposta a fazê-lo.

7. Desafios na Execução das Decisões

Embora as Decisões Arbitrais sejam geralmente executórias, podem surgir desafios, especialmente em disputas internacionais em que diferentes jurisdições podem ter diferentes níveis de disposição para executar sentenças arbitrais estrangeiras. Entretanto, os acordos alcançados através de Mediação e/ou Conciliação podem exigir a intervenção judicial para execução, o que pode ser complicado e anular alguns dos benefícios da RAL.

Finalmente,

8. Informalidade e percepção de falta de autoridade

Se for Arbitrage , a natureza informal da ADR pode por vezes ser vista como a necessidade de maior autoridade e rigor nos procedimentos judiciais, o que pode levar as partes a considerarem o resultado como menos legítimo. E se for Mediação e/ou Conciliação, estes processos não são vinculativos e dependem em grande parte da boa vontade e cooperação das partes, que só poderão estar presentes ocasionalmente.

O que pode ser obtido em troca de uma conclusão justa e geral? Embora a RAL ofereça muitos benefícios e possa resolver litígios de forma eficaz, as partes devem estar conscientes das suas potenciais desvantagens. Embora estejam conscientes de que vão além da boa-fé dos profissionais, tanto os profissionais como as partes devem considerar cuidadosamente estes inconvenientes ao decidir recorrer ou não à RAL e escolher o método mais adequado às partes e à natureza da sua comunidade em conflito. E intimamente relacionada com o acima exposto está a natureza da cláusula de resolução de litígios adequada, que vai além de ser um padrão, mesmo nas mãos da melhor instituição responsável pelas questões de RAL, mas deve ser adequada e feita à medida para se adaptar. e adaptar-se verdadeiramente ao acordo cujas disputas devem ser resolvidas.

As postagens futuras serão específicas para Arbitragem, Mediação e outras ferramentas de RAL-ADR.

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