Aproveitando os ADRs (6) para uma Desolução Eficaz de Litígios: explorando as desvantagens de outras ferramentas de ADR que exigem uma função de prática.

Os outros na caixa de ferramentas: nuances ao abordar uma chance na partida.

Mais de três ferramentas de ADR já foram vistas. Algumas delas são conhecidas, mas pouco mencionadas ou consideradas. Outras são bem conhecidas em certos campos de prática, mas são muito específicas para um contrato em particular. Aqui estão algumas para escrever sobre as primeiras sobre desvantagens.

Agora o Q está prestes a se perguntar: além da arbitragem, mediação ou conciliação, há outras ferramentas de ADR que merecem analisar as desvantagens de seu desempenho? Sem dúvida, há.

Existem várias outras ferramentas de ADR além das três mencionadas. Cada ferramenta tem desvantagens que podem impactar sua eficácia na resolução de disputas. Ao considerar as desvantagens, é crucial examinar o panorama mais amplo desses mecanismos para entender suas potenciais desvantagens. Embora ofereçam vantagens únicas, outros métodos, como negociação, direito colaborativo e julgamentos sumários por júri, podem apresentar desafios que merecem análise cuidadosa. A negociação , por exemplo, pode sofrer de desequilíbrios de poder onde uma parte tem significativamente mais influência, potencialmente levando a resultados injustos. O direito colaborativo , embora promova uma abordagem cooperativa, pode ser demorado e exigir um alto nível de comprometimento de ambas as partes, o que pode nem sempre ser viável. Os julgamentos sumários por júri , embora acelerem o processo de resolução, podem resultar em deliberação menos completa devido à sua natureza abreviada.

Você não vai ler muito sobre a lei colaborativa neste post ou na série de postagens sobre as desvantagens e adequação das ferramentas de ADR ao discutir e resolver controvérsias em um acordo; foi planejado para fazer parte de um diferente e respectivo nesta seção do site. 

Há outra questão sobre algumas dessas outras ferramentas de ADR: por que elas não foram mais solicitadas para processos de ADR? Bem, não há uma razão única para isso. Tendências, preferências culturais, tradição e ignorância prática sobre suas vantagens podem ofuscar algumas ADRs. Em contraste, outras nunca deixam de estar na boca dos profissionais de gerenciamento de conflitos. As tendências de mercado também fazem parte de todas elas. Nem pode ser categoricamente afirmado que esse tipo de decantação não corresponde a uma filtragem eficaz. Vieses - motivados ou não - também encaminham decisões justas. Agora, também pode ser relevante analisar se explicações podem ser oferecidas sobre o fato de que ADRs não tão frequentes são precisamente assim: infrequentes na rotina de resolução de disputas. Uma breve exploração dessa questão será incorporada em cada ADR, respondendo a essa pergunta com minha visão. Não hesite em comentar se você discordar.

Em geral, embora benéficas em contextos específicos, essas outras ferramentas também podem não ter a formalidade e a aplicabilidade de métodos de ADR mais estabelecidos, o que pode levar a problemas de conformidade e resolução de longo prazo. Avaliar essas desvantagens ajuda a tomar decisões informadas sobre o mecanismo de resolução de disputas mais apropriado para uma situação específica. Então, aqui estão algumas outras ferramentas de ADR diferentes de Arbitragem , Mediação ou Conciliação , juntamente com suas desvantagens específicas:

1. Negociação

Negociação, para resumir, é uma discussão direta entre as partes para resolver uma disputa sem o envolvimento de terceiros. Na maioria dos casos de negociações diretas , há uma forma singular de negociação impulsionada por uma terceira parte neutra, rotulada como negociação assistida , que é muito próxima da mediação, conciliação ou -mesmo- uma decisão de especialista, mas bem o suficiente se houvesse algum tópico(s) controverso(s) prestes a discutir cujo desempenho exigiria vigilância ou explicações de especialistas. Agora, retornando ao escopo geral da negociação:

Desvantagens:

- Desequilíbrios de poder: se houver uma disparidade de poder significativa entre as partes, a parte mais forte pode dominar o processo e garantir um resultado mais favorável.

- Falta de estrutura: as negociações podem se tornar improdutivas ou conflituosas sem um processo estruturado ou um facilitador terceirizado.

- Nenhuma visão de terceiros: a ausência de uma terceira parte neutra significa que ninguém pode oferecer insights objetivos ou facilitar a comunicação.

- Possibilidade de não resolução: se as partes estiverem entrincheiradas em suas posições, as negociações podem não resolver a disputa, levando a mais conflitos ou à necessidade de métodos adicionais de ADR.

Por que não foi mais destacado?:

- Comum e informal: A negociação é a forma mais básica de resolução de disputas, ocorrendo frequentemente antes de considerar métodos formais de ADR. Assume-se que as partes tentam negociar antes de escalar para outros métodos.

2. Mini-Julgamento

Um minijulgamento é um processo de acordo estruturado em que cada parte apresenta seu caso a um painel, normalmente composto pela alta gerência de cada lado e um consultor neutro.

Desvantagens :

- Custos elevados: o processo pode ser caro devido à necessidade de preparação semelhante à de um julgamento, incluindo honorários advocatícios e o custo de um consultor neutro.

- Demorado : a preparação para um mini-julgamento pode ser demorada, e o processo em si pode ser longo.

- Natureza não vinculativa: o resultado de um minijulgamento não é vinculativo, o que significa que as partes ainda podem precisar entrar com um litígio se não chegarem a um acordo.

- Complexidade : O processo pode ser complexo e pode não ser adequado para todos os tipos de disputas, especialmente aquelas que exigem resolução rápida.

Por que não foi mais destacado?:

- Menos comum: minijulgamentos são menos comumente usados do que mediação ou arbitragem e normalmente são reservados para disputas comerciais complexas.

3. Julgamento sumário do júri

Semelhante ao anterior, um julgamento sumário por júri é um julgamento mais curto que resulta em um veredito não vinculativo do júri, com o objetivo de facilitar as negociações de acordo.

Desvantagens:

- Veredito não vinculativo: o veredito do júri é consultivo e não vinculativo, portanto, as partes ainda podem precisar ir a julgamento se não chegarem a um acordo.

- Preparação necessária: apesar de ser mais curta, a preparação para um julgamento sumário com júri pode ser quase tão intensiva quanto a de um julgamento completo.

- Custos : Os custos podem ser substanciais, envolvendo honorários advocatícios, honorários de júri e outras despesas relacionadas ao julgamento.

- Utilidade limitada: Este método pode ser adequado apenas para alguns casos, principalmente quando as partes estão dispostas a negociar com base em um veredito consultivo.

Por que não foi mais destacado?:

- Natureza consultiva : a natureza não vinculativa do veredito pode limitar seu recurso e eficácia.

4. Avaliação Neutra Precoce (ENE)

ENE envolve um avaliador neutro que avalia os pontos fortes e fracos do caso de cada parte no início da disputa. Também é semelhante ao caso de negociação assistida mencionado acima.

Desvantagens :

- Viés do avaliador: o viés percebido ou real do avaliador pode prejudicar a credibilidade e a eficácia do processo.

- Natureza não vinculativa: a avaliação é consultiva e não vinculativa, portanto as partes podem não aceitar a avaliação do avaliador e podem prosseguir com o litígio.

- Custos : Embora geralmente seja menos dispendioso do que um litígio completo, o ENE ainda pode ser dispendioso, principalmente se o caso for complexo.

- Influência limitada: a eficácia da ENE depende da disposição das partes em considerar e agir de acordo com a avaliação do avaliador, o que pode nem sempre acontecer.

Por que não foi mais destacado?:

- Função consultiva: diferentemente da mediação, a ENE fornece uma avaliação inicial e não vinculativa, que pode ser mais decisiva para muitas disputas.

5. Med-Arb (Mediação-Arbitragem)

O Med-Arb combina mediação e arbitragem, começando com a mediação e, se não for resolvido, passando para a arbitragem.

Desvantagens :

- Confusão de papéis : se a mesma pessoa atuar como mediador e árbitro, pode haver confusão de papéis e potencial preconceito, pois o mediador pode ter acesso a informações confidenciais que podem influenciar a arbitragem.

- Complexidade do processo: a natureza dupla da Med-Arb pode tornar o processo complexo e desafiador de gerenciar.

- Abordagens inconsistentes: as habilidades e estratégias práticas na mediação podem precisar estar alinhadas com aquelas exigidas na arbitragem, o que pode levar a um tratamento inconsistente de disputas.

- Pressão para chegar a um acordo: as partes podem se sentir pressionadas a chegar a um acordo durante a mediação para evitar a arbitragem, levando a acordos abaixo do ideal.

Por que não foi mais destacado?:

- Função dupla complexa : mediação e arbitragem podem ser complexas, e a transição entre funções pode levar a um viés percebido.

6. Ouvidor

Um Ombudsman investiga reclamações e tenta resolvê-las por meio de recomendações ou mediação. Em alguns países, é uma instituição pública que conecta amplamente instituições políticas (governos, parlamentos, autoridades locais) com as demandas da cidadania (organizadas ou não).

Desvantagens:

- Autoridade limitada: os ombudsmen normalmente não têm autoridade para fazer cumprir suas recomendações, confiando, em vez disso, na boa vontade das partes para implementar soluções.

- Percepção de falta de imparcialidade: Em alguns casos, a associação do ombudsman com uma organização pode levantar preocupações sobre imparcialidade.

- Preocupações com a confidencialidade: a necessidade de manter a confidencialidade pode limitar a transparência do processo e a capacidade do ombudsman de divulgar as conclusões.

- Limitações de escopo: a jurisdição e o escopo da autoridade de um ombudsman podem ser limitados, reduzindo sua eficácia na resolução de certos tipos de disputas.

Por que não foi mais destacado?:

Esta última instituição merece uma explicação mais abrangente: O Ombudsman muitas vezes não é mais destacado como uma ferramenta de ADR porque sua proeminência e eficácia variam significativamente de país para país, influenciadas por se é institucionalmente apoiado como uma política pública. Em algumas nações, o Ombudsman tem um papel bem estabelecido com autoridade substancial e confiança pública, abordando efetivamente queixas e promovendo justiça. No entanto, a instituição pode não ter o mesmo reconhecimento, autoridade ou nível de independência em outros países, limitando seu impacto e visibilidade como um mecanismo de resolução de disputas. Além disso, o peso da tradição desempenha um papel crucial; países com dependência de longa data em outros métodos de ADR ou sistemas legais formais podem não integrar ou destacar totalmente o Ombudsman em suas estruturas de resolução de disputas. Essa variabilidade no suporte institucional e na tradição afeta o quão proeminentemente o Ombudsman é considerado uma ferramenta de ADR viável ou uma alavanca demorada.

Como foi dito em um post anterior sobre esta série, o Conselho de Adjudicação e Disputa pertence a um tipo de estrutura de contrato particular cujo núcleo idiossincrático se estabeleceu em uma espécie de acordo caracterizado por ser um desenvolvimento duradouro para finalizar seus respectivos deveres entre as partes: construção, infraestrutura, concessões públicas, etc. (e também depende das jurisdições legais onde esse acordo específico e conjunto para resolver possíveis disputas executa).

E tentando agora ser justo e equilibrado, como você leu, enquanto várias ferramentas de ADR oferecem alternativas valiosas ao litígio, cada uma tem desvantagens. Isso inclui questões relacionadas a resultados não vinculativos, desequilíbrios de poder, custos, requisitos de preparação e potenciais vieses. Entender essas desvantagens ajuda as partes a escolher o método de ADR mais adequado para sua disputa e se preparar melhor para possíveis desafios. Então, não é uma questão de selecionar o item mais promovido entre o público, os profissionais ou mais divulgado nos mercados, mas o mais adequado para corresponder ao conflito e às partes envolvidas. Deste ponto de vista, introduzir cláusulas de compromisso muito alegremente, mas por razões inadequadas, não facilita, mas prejudica a prevenção, gestão e resolução de disputas em contratos, então, antes de resolver os problemas que se presumem estar no horizonte, eles os perpetuarão às vezes.

Não há uma regra fixa para saber onde está um sucesso absoluto e incontestável. Ainda assim, é possível começar não atribuindo como remédio o que não é autorizado para remediar o conflito que pode ter sido desfeito. É habilidade dos profissionais aplicar o remédio adequado para as divergências das partes.

Para finalizar esta série de posts, pegarei o próximo último, as ferramentas ADT analisadas nestes posts e enfrentarei os três tipos de conflitos considerando as formas das partes desde uma Análise de Custo-benefício sobre Adequação [conflito entre partes privadas, conflitos entre partes privadas vs públicas e conflito entre partes públicas (diretas ou indiretas)], e qual ferramenta ADR se encaixa melhor (na minha opinião), apesar de não ser a única possível de se envolver para mitigar ou resolver a disputa, terminando com o que a Taxonomia tentaria definir para a Caixa de Ferramentas ADR : Espero que ajude os leitores a pensar em tomar a melhor decisão possível ao lidar com desacordos com esta análise de custo-benefício.

---

---