Cenários Internacionais (4) para Sanções Internacionais: 3a Paisagem, 'Danos Colaterais'.
- AAmstg
- 10 de nov. de 2024
- 13 min de leitura
Atualizado: 13 de nov. de 2024
Deveria Um Tribunal Arbitral aplicar sanções que fazem parte da lei da sede da Arbitragem?
Como primeira ideia, a aplicação de sanções que fazem parte da lei do local da arbitragem depende de vários fatores, incluindo - novamente - a natureza das sanções, as disposições específicas da lei aplicável e as obrigações internacionais relevantes. Abaixo, uma análise e suas nuances desta questão e alguns pontos de referência a serem levados em consideração:
1. Natureza das sanções: O tribunal examinará primeiro a natureza das sanções impostas pela legislação da sede da arbitragem. As sanções podem variar muito em termos de escopo e finalidade, e vão desde restrições econômicas e comerciais até medidas punitivas contra indivíduos ou entidades.
2. Relevância para a controvérsia: O tribunal avaliará se as sanções são relevantes. Se as sanções afetarem diretamente o objeto da disputa ou as partes envolvidas, pode ser necessário levá-las em consideração no processo de tomada de decisão do tribunal.
3. Conflito com o acordo de arbitragem: O tribunal determinará se a aplicação de sanções entra em conflito com o acordo de arbitragem das partes. Se as sanções prejudicarem a eficácia do processo de arbitragem ou violarem os princípios de autonomia das partes e equidade processual, o tribunal pode optar por não aplicá-las.
4. Considerações de ordem pública: Os tribunais geralmente têm o poder discricionário de se recusar a aplicar as disposições da lei da sede da arbitragem se o fizerem violar os princípios da ordem pública internacional. Se as sanções forem consideradas contrárias aos princípios fundamentais de justiça ou equidade, o tribunal pode se recusar a aplicá-las.
5. Impacto na execução de sentenças: O tribunal considerará o impacto potencial da aplicação de sanções na executoriedade de sua sentença. Se a execução da sentença for impraticável ou impossível devido às sanções, o tribunal pode ajustar sua decisão em conformidade, para garantir a eficácia do processo de arbitragem. E finalmente,
6. Consulta com peritos jurídicos: No que diz respeito às sanções da UE, o tribunal pode solicitar aconselhamento a peritos jurídicos ou instituições familiarizadas com o direito da sede da arbitragem. Essa consulta pode ajudar o tribunal a entender melhor as implicações das sanções e sua compatibilidade com o processo de arbitragem.
Em última análise, a aplicação ou não de sanções por um tribunal arbitral que fazem parte da legislação da sede da arbitragem depende de uma avaliação cuidadosa de várias considerações legais e práticas. A decisão do tribunal deve garantir uma resolução justa e eficaz da disputa, respeitando ao mesmo tempo os princípios de autonomia das partes, equidade processual e direito internacional. Quanto melhor este último, melhor.
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No entanto, quando há sanções no meio, particularmente aquelas intimamente ligadas à lei de um país relevante para a disputa, surgem desafios em quase três áreas que não devem ser ignoradas; esses desafios são: a) aplicar a lei aplicável, b) fazer cumprir as sentenças e c) manter a neutralidade. A seguir, um detalhamento de seis pontos-chave que devem ser sempre levados em consideração ao lidar com sanções em uma disputa e gerenciar sua resolução:
1. Função e neutralidade do tribunal arbitral. Os tribunais arbitrais geralmente são independentes dos sistemas jurídicos nacionais. Eles estão sujeitos ao acordo de arbitragem e à lei escolhida pelas partes (lex contractus). No entanto, o tribunal também deve respeitar a ordem pública e o direito internacional. Quando as sanções fazem parte da lei de um país intimamente relacionado à disputa (ou uma instituição como a UE), há um conflito entre o respeito por essas sanções e a neutralidade do tribunal.
2. Ordem pública e sanções. As sanções, em particular as sanções da UE, são frequentemente consideradas questões de ordem pública. Se um tribunal os ignorar, pode haver o risco de que sua decisão seja contestada ou não possa ser executada em certas jurisdições devido a violações da ordem pública. A questão pertinente a ser feita aqui é como as sanções afetam a aplicabilidade das sentenças arbitrais ao abrigo da Convenção de Nova Iorque (artigo V), onde o reconhecimento de uma sentença pode ser recusado por razões de ordem pública. É um bom tema para um debate.
3. Aplicação obrigatória de sanções. O caso é basicamente inequívoco: se as sanções fazem parte da legislação de um país intimamente ligado à disputa, o tribunal pode não ter escolha a não ser levá-las em consideração, especialmente ao executar uma sentença dentro de uma jurisdição sujeita a essas sanções. Portanto, nas jurisdições da UE, os tribunais teriam que considerar o direito da UE, incluindo as sanções, uma vez que são diretamente aplicáveis e podem afetar a posição jurídica das partes. Mas o que acontece se as sanções forem aplicadas após a assinatura dos acordos em controvérsia? Este é outro assunto a ser discutido.
4. Regras de arbitragem internacional. Se o tribunal for regido pelas regras de arbitragem internacional (como a CCI , a LCIC ou a UNCDMIT ), essas regras geralmente exigem que os tribunais apliquem a lei escolhida pelas partes ou, na sua ausência, a lei mais intimamente relacionada ao contrato. Nesse caso, o tribunal pode enfrentar o desafio de equilibrar a lei da sede da arbitragem, a lei aplicável ao contrato e as sanções impostas pela UE (ou outro país ou instituição internacional). O assunto não está claro neste caso e o mais aconselhável então é proceder com cautela.
5. Dilema entre autonomia das partes e soberania dos Estados. A arbitragem geralmente se baseia no princípio da autonomia das partes, mas essa autonomia é limitada por regras imperativas, como sanções. Um tribunal pode ser limitado pela soberania dos Estados que impõem sanções, em particular quando estas afetam a capacidade das partes de cumprir suas obrigações contratuais. Se um estado soberano está envolvido na controvérsia, esse tipo de dilema é comum.
6. Considerações práticas para abordar as questões. Um tribunal pode adotar uma abordagem prática, examinando o impacto das sanções no cumprimento do contrato e se tornam o contrato nulo ou inexequível. Revelar nuances faz parte do senso comum ao tomar decisões ajustadas à lei. Os tribunais podem ajustar ou adaptar a sentença para refletir a realidade das sanções, mas corre o risco de minar a firmeza e a eficácia da arbitragem como mecanismo de resolução de disputas.
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Quadro prospectivo: uma abordagem sistemática para a aplicação de sanções na Arbitragem
Uma abordagem sistemática requer uma exploração cuidadosa do quadro legal, considerações de ordem pública e o impacto prático das sanções na disputa. Ao seguir os seguintes protocolos (identificar as leis aplicáveis, avaliar o impacto das sanções, equilibrar a autonomia das partes, adaptar a sentença quando necessário e garantir a executoriedade), o tribunal pode alcançar uma resolução justa e executável, ao mesmo tempo em que cumpre os regimes de sanções internacionais e nacionais. Os profissionais de ADR devem conhecer claramente esses protocolos para programar sua estrutura como uma lista de etiquetas. Esta abordagem atinge um equilíbrio entre a defesa dos princípios da arbitragem e o respeito pelas obrigações legais obrigatórias impostas pelas sanções.
Para estabelecer uma abordagem sistemática para abordar a interação entre as políticas de sanções da UE e a arbitragem internacional, parece essencial estabelecer um quadro claro que os tribunais arbitrais, advogados e profissionais de ADR possam seguir quando confrontados com sanções impostas por um país intimamente ligado à disputa. Na minha opinião, esta abordagem sistemática garante a coerência, o rigor jurídico e o respeito tanto pela autonomia das partes como pelos princípios jurídicos internacionais. O quadro que elaborei consiste em sete etapas; me avisem se elas podem ser encurtadas ou devem ser ampliadas como parte do devido processo ao abordar o assunto:
1. Identificação do marco legal aplicável por decantação
▻ Comece por aplicar a lei aplicável à disputa (Lex Contractus): comece por identificar a lei escolhida pelas partes para reger o contrato. O tribunal deve aplicá-lo como uma estrutura legal primária, a menos que entre em conflito com a ordem pública ou disposições legais obrigatórias, como sanções. Depois,
▻ As regras e sanções obrigatórias: determine se são aplicáveis regras ou sanções obrigatórias, como as sanções da UE, com base no seguinte: Depois,
▻ A lei da sede da arbitragem: investigue a lei do país onde a arbitragem é realizada. Se a sede estiver dentro da UE , as sanções da UE serão aplicadas automaticamente.
▻ A lei das jurisdições envolvidas: avaliar se a disputa está intimamente relacionada a algum país onde as sanções possam afetar a arbitragem, especialmente se uma das partes estiver sujeita a sanções. E, finalmente,
▻ Revisar as possibilidades relacionadas às considerações de ordem públicas: garantir que todas as decisões tomadas sejam consistentes com as políticas públicas internacionais, o que pode incluir sanções de acordo com a jurisdição.
2. Avaliação do impacto das sanções no contrato e no processo: três pontos a considerar
▻ Validade legal do contrato: analise se as sanções afetam a validade legal do contrato subjacente. As sanções podem tornar certos aspectos do contrato inaplicáveis, como obrigações de pagamento ou de cumprimento envolvendo entidades ou bens proibidos.
▻ Frustração ou Impossibilidade de Cumprimento: determinar se as sanções criam uma situação de força maior ou frustração do contrato, onde o cumprimento é impossível ou ilegal devido às sanções.
▻ Considerações temporárias: é necessário levar em conta quando as sanções foram impostas e se são aplicadas de forma retroativa ou prospectiva. O momento em que as sanções são aplicadas pode afetar a interpretação que o tribunal faz das obrigações contratuais.
3. Avaliação das preocupações de ordem pública: duas sugestões.
▻ Ordem pública na sede da arbitragem: considerar se a execução de uma sentença à luz das sanções contrvine a ordem pública da sede da arbitragem. Um tribunal pode ser obrigado a se recusar a executar uma sentença se violar tal ordem pública da sede.
▻ Ordem pública em jurisdições de execução: antecipar possíveis desafios à execução da sentença com base na ordem pública em outras jurisdições, especialmente aquelas que aderem a estruturas de sanções internacionais (como a UE ou os EUA). EUA. ).
4. Equilibrar a autonomia das partes e o direito imperativo: duas ideias
▻ Autonomia das partes: respeitar o princípio de autonomia das partes efetivando a lei escolhida para o contrato, mas equilibrando-a com a aplicação obrigatória de sanções. No que diz respeito às sanções, a autonomia das partes não pode prevalecer sobre o direito público imperativo.
▻ Sanções como uma anulação obrigatória: reconhecer que as sanções podem servir como uma anulação obrigatória do contrato, tornando certas disposições inaplicáveis ou inválidas. Os tribunais devem lidar com esta situação com cautela.
5. Adaptar ou modificar o Laudo: mais duas ideias.
▻ Adaptação das obrigações contratuais: se as sanções afetarem apenas uma parte das obrigações contratuais, o tribunal poderá considerar a possibilidade de adaptar o contrato para refletir as mudanças na legislação, preservando ao mesmo tempo o restante do acordo. Isso garante a equidade e atenua o impacto das penalidades.
▻ Modificação da sentença: em alguns casos, o tribunal pode precisar adaptar sua sentença para cumprir as penalidades relevantes, como alterar o método de pagamento ou o desempenho para evitar a violação das penalidades.
6. Garantir a executoriedade da sentença: duas ideias.
▻ Cumprimento da Convenção de Nova York: considere fazer cumprir a sentença de acordo com a Convenção de Nova York. O reconhecimento e a execução de uma sentença pode ser negado nos termos do Artigo V(2)(b) da Convenção se violar a ordem pública no Estado que manda executá-la, o que pode incluir sanções.
▻ Cumprimento preventivo de sanções: estruturar a sentença para evitar problemas de cumprimento por meio do cumprimento preventivo de sanções. Por exemplo, ordenar o pagamento através de canais que estejam em conformidade com as regras ou estipular métodos alternativos de conformidade que não infrinjam as penalidades.
7. Considerando a jurisprudência internacional: precedentes e boas práticas
▻ Precedentes relevantes: revise a jurisprudência em que os tribunais arbitrais enfrentaram problemas relacionados a sanções. Às vezes, os tribunais se recusaram a fazer cumprir contratos que violam as sanções ou ajustaram as sentenças para refletir as restrições. Com base nesses precedentes, pode-se elaborar sentenças que resistam ao escrutínio legal.
▻ Práticas e diretrizes internacionais: consulte as diretrizes de instituições de arbitragem (como a CCI ou a LCIA) ou órgãos consultivos (como a IBA) para conhecer as melhores práticas no tratamento de sanções.
8. Transparência e divulgação, como algo natural.
▻ Divulgação de cumprimento de sanções: encorajar as partes a divulgar completamente qualquer questão relacionada a sanções desde o início, como se uma parte ou transação está sujeita a sanções. Isso permite que o tribunal avalie o possível impacto nos estágios iniciais do processo.
▻ Raciocínio transparente do tribunal: na sentença, o tribunal deve explicar como considerou e aplicou as sanções, em particular se se desviou do contrato devido a disposições legais obrigatórias.
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Estudos de caso relevantes sobre sanções e arbitragem
Os casos de arbitragem do mundo real destacam os desafios da aplicação de sanções, em que os tribunais geralmente priorizam as sanções obrigatórias sobre a autonomia das partes, especialmente quando as sanções afetam diretamente o cumprimento contratual ou a execução das sentenças. Vários casos de arbitragem abordaram as sanções e seu impacto no processo arbitral. Aqui estão alguns exemplos-chave resumidos de como os tribunais abordam as sanções, seja tornando os contratos inaplicáveis devido a preocupações de aplicação da lei ou encontrando soluções criativas para manter o cumprimento das leis de sanções obrigatórias:
Estudo de caso 1: 'Bank Melli Iran contra Telekom Deutschland GmbH' (Alemanha)
O Tribunal : o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).
Contexto : Este caso dizia respeito às sanções da UE contra o Irão, em particular, ao abrigo do Regulamento 267/2012 do Conselho da UE, que impôs sanções relacionadas com a proliferação nuclear. Sujeito a essas sanções, o Bank Melli Iran celebrou um contrato com a Telekom Deutschland. Quando as sanções foram impostas, a Telekom se recusou a prestar serviços, o que resultou em arbitragem.
Questão : O tribunal arbitral teve de considerar se as sanções da UE impediam a Telekom de cumprir as suas obrigações contratuais e se as disposições em matéria de força maior se aplicavam.
Resultado : O tribunal concluiu que as sanções da UE eram obrigatórias e tornavam o contrato inexequível. A Telekom tinha justificativa para suspender seus serviços. O tribunal salientou que as sanções da UE constituíam uma questão de ordem pública que os acordos contratuais não podiam anular.
Importância : Este caso ilustra como os tribunais sob a jurisdição da UE podem determinar que as sanções afetam diretamente a capacidade de executar um contrato e servem de base para o incumprimento ou a rescisão de obrigações. Mas também é um revés: as partes do contrato que não são de estados membros da UE devem rever suas prioridades se os projetos podem estar sujeitos a essa exclusão de responsabilidade das contrapartes que estão.
Caso prático 2: “ Ministério da Defesa do Irã contra Cubic Defense Systems ” (EUA EUA.)
Os Tribunais: a Câmara de Comércio Internacional (CCI), 1997; Estados Unidos, Tribunal de Apelações dos Estados Unidos, Nono Circuito, 2011.
O contexto : Este caso surgiu de um contrato entre o Ministério da Defesa do Irã e a Cubic Defense Systems para equipamentos militares. Após a revolução iraniana de 1979, os Estados Unidos impuseram sanções ao Irã e proibiram qualquer transação militar com o país.
A questão : O Irã iniciou uma arbitragem contra a Cubic por quebra de contrato e solicitou a execução da sentença arbitral nos tribunais dos EUA. A questão era se as sanções dos EUA contra o Irã impediam a execução da sentença.
O resultado : Os tribunais americanos finalmente executaram a sentença arbitral e decidiram que o contrato era anterior à imposição de penalidades e que as penalidades não afetavam a obrigação de pagar danos.
Importância: Este caso destaca que, dependendo do momento e do alcance das sanções, estas nem sempre podem invalidar ou impedir a execução das sentenças arbitrais, em particular nos casos em que o contrato é anterior às sanções.
Caso práctico 3: ' Rosneft contra EU Counsel ' (UE)
Os Tribunais : Tribunal Geral da UE-Sexta Secção (TJUE ) 2018; Recurso de Cassação O Tribunal-Sétima Secção (TJUE) 2020.
Contexto : A Rosneft , uma empresa petrolífera estatal russa, foi alvo de sanções da UE após a questão da anexação da Crimeia . Uma empresa da UE iniciou uma arbitragem contra a Rosneft em relação ao fornecimento de bens.
A Questão : O tribunal teve de decidir se as sanções contra a Rosneft afetariam a exigibilidade do contrato e se o cumprimento do contrato violaria a legislação de sanções da UE.
O resultado : O tribunal decidiu que o contrato não podia ser executado porque violaria as sanções da UE. Embora as partes tivessem concordado com a arbitragem, as preocupações de ordem pública relacionadas às sanções prevaleceram.
Significado : Este caso mostra como os tribunais sujeitos às jurisdições da UE podem recusar-se a executar contratos que violem sanções, priorizando a ordem pública derivada das sanções e o cumprimento da legislação da UE sobre essas sanções acima do cumprimento dos acordos das partes.
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Quadros regulatórios: UE, EUA EUA e outras jurisdições.
A UE e os Estados Unidos têm regimes de sanções sólidos e complexos que os tribunais arbitrais devem respeitar. Essas sanções são consideradas leis obrigatórias ou políticas públicas, e os tribunais devem garantir seu cumprimento, especialmente quando se aplicam diretamente ao contrato ou às partes envolvidas. No entanto, como acontece com o Reino Unido, a China e a Rússia, eles não são os únicos atores neste jogo. Digamos algo sobre cada um deles:
1. O quadro de sanções da União Europeia
A UE impõe sanções baseadas na Política Externa e de Segurança Comum (PESC) . Essas sanções podem incluir restrições econômicas e financeiras, embargos de armas e proibições de viagens. O Conselho da União Europeia emite regulamentos que se aplicam diretamente aos Estados-Membros, como os seguintes, entre outros: 1) o Regulamento 267/2012 do Conselho da UE (sanções ao Irã): este regulamento impôs amplas sanções econômicas ao Irã em relação às suas atividades nucleares, e 2) o Regulamento 833/2014 do Conselho da UE (sanções à Rússia): essas sanções foram direcionadas a setores específicos em resposta à participação da Rússia na Ucrânia, abrangendo áreas como mercados financeiros, energia e bens militares.
As principais características são duas: a) Aplicabilidade direta: as sanções da UE são automaticamente vinculativas para todos os Estados-Membros , o que significa que os tribunais arbitrais com sede na UE devem considerá-las, e b) As sanções são consideradas questões de ordem pública , o que significa que os tribunais devem garantir o seu cumprimento, especialmente no que diz respeito à execução de sentenças arbitrais.
2. O quadro de sanções dos Estados Unidos
O regime de sanções dos Estados Unidos está a cargo do Escritório de Controle de Ativos Estrangeiros (OFAC ), que faz parte do Departamento do Tesouro dos EUA. As sanções geralmente visam países específicos (por exemplo, Irã, Cuba, Coreia do Norte) ou entidades (por exemplo, organizações terroristas e certos oligarcas russos).
As principais leis são: 1) a Lei de Poderes Econômicos de Emergência Internacional (IEPA): que autoriza o presidente a regular o comércio em resposta a ameaças à segurança nacional; 2) a Lei de Sanções ao Irã (ISA): que proíbe transações com o Irã e penaliza as empresas que fazem negócios com o país; e 3) a Lei Global Magnitsky de Responsabilidade de Direitos Humanos: que permite que os Estados Unidos imponham sanções a pessoas envolvidas em abusos de direitos humanos.
Principais características: 1) Escopo extraterritorial: as sanções dos EUA podem ter efeitos extraterritoriais, o que significa que as entidades não americanas também podem ser afetadas se realizarem transações envolvendo pessoas americanas ou pagamentos denominados em dólares; e 2) Licenças da OFAC: empresas ou entidades que buscam realizar transações com entidades sancionadas podem solicitar licenças específicas da OFAC para prosseguir com certas atividades.
3. Outras jurisdições
Reino Unido: Após o Brexit, o Reino Unido desenvolveu seu próprio regime de sanções sob a Lei de Sanções e Combate à Lavagem de Dinheiro de 2018 (SAMLA). Este regime permite-lhe impor sanções independentemente da UE. A abordagem do Reino Unido reflete em grande medida a da UE, mas há margem para divergências, em particular nos serviços financeiros.
Federação Russa: A Rússia respondeu às sanções com a aplicação de contramedidas, como restrições ao investimento estrangeiro e sanções de retaliação. Os tribunais russos também se recusaram às vezes a executar sentenças arbitrais estrangeiras envolvendo entidades sancionadas.
República Popular da China: A China está desenvolvendo cada vez mais seu próprio regime de sanções, em particular em resposta a sanções estrangeiras. Sob sua Lei de Sanções Estrangeiras (2021), a China se reserva o direito de tomar contramedidas contra entidades estrangeiras que cumpram as sanções estrangeiras consideradas prejudiciais aos interesses da China.
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