Cenários Internacionais (5) para Sanções Internacionais: 4º Paisagem, 'Se Estiver no Meu Quintal...'.

Deverá um tribunal arbitral aplicar sanções que façam parte da lei de um país estreitamente ligado ao litígio?

Ao considerar sanções que fazem parte da lei de um país estreitamente ligado ao litígio, os tribunais arbitrais normalmente realizam uma análise minuciosa para garantir a justiça e a eficácia do processo arbitral. Essa questão é analisada a seguir:

1. Relevância para a controvérsia: O tribunal avaliará primeiro a relevância das sanções para a controvérsia em questão. O tribunal poderá ter de considerar a sua aplicação se as sanções estiverem estreitamente ligadas ao objeto do litígio, às partes envolvidas ou à conduta que deu origem ao litígio.

2. Análise de conflitos de leis: Semelhante à análise das sanções da UE e das sanções que fazem parte da legislação da sede da arbitragem, o tribunal realizará uma análise de conflitos de leis. Isto envolve examinar a ligação entre o litígio, as partes e o país cuja legislação inclui as sanções. Fatores como (já dito em post anterior) a nacionalidade das partes, o local de execução do contrato e o “local” da arbitragem podem influenciar esta análise.

3. Princípio da autonomia das partes: O tribunal considerará a autonomia das partes na escolha da legislação que regerá o seu acordo. Se as partes tiverem escolhido expressamente uma lei diferente, o tribunal respeitará essa escolha, a menos que circunstâncias excepcionais justifiquem um afastamento da mesma.

4. Ordem pública internacional: O tribunal avaliará se a aplicação das sanções violaria princípios fundamentais da ordem pública internacional. Se a aplicação das sanções resultar em injustiça grave ou violar princípios de justiça amplamente reconhecidos, o tribunal poderá optar por não aplicá-las.

5. Justiça e integridade processual: O tribunal avaliará se a aplicação de sanções comprometeria a justiça e a integridade processual do processo arbitral. Isto inclui considerar se as sanções impediriam a capacidade das partes de apresentar os seus argumentos ou prejudicariam a capacidade do tribunal de proferir uma decisão imparcial.

6. Impacto na execução: O tribunal também consideraria o impacto potencial da aplicação de sanções na aplicabilidade da sua sentença. Se a execução da sentença fosse impraticável ou impossível devido a sanções, o tribunal poderia ajustar a sua tomada de decisão em conformidade para garantir a eficácia do processo de arbitragem. E, novamente, o último recurso disponível:

7. Consulta com peritos jurídicos: Tal como acontece com outras questões jurídicas complexas, o tribunal pode procurar aconselhamento de peritos jurídicos ou de instituições familiarizadas com a legislação do país que impõe as sanções. Esta consulta poderia fornecer informações valiosas sobre as implicações das sanções e a sua compatibilidade com o processo de arbitragem.

Em última análise, a decisão do tribunal sobre a aplicação de sanções intimamente ligadas à controvérsia seria orientada pelos princípios da equidade, da autonomia das partes, do direito internacional e da integridade processual. Como sempre, o objetivo é garantir uma resolução justa e eficaz do litígio, respeitando simultaneamente os princípios da arbitragem e do direito internacional. Em seguida, é introduzida uma mudança de escopo.

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As sanções que fazem parte da lei-quadro de um país e estão estreitamente relacionadas com o litígio são uma questão interessante e complexa. A questão gira em torno da relação entre as sanções da UE e o processo de arbitragem chamado para resolver o desacordo , que normalmente se pretende ser independente das leis nacionais. No entanto, quando estão envolvidas sanções, especialmente aquelas estreitamente relacionadas com a lei de um país relevante para a disputa, isto levanta desafios relativamente a i) a aplicação da lei aplicável, ii) a execução de sentenças e iii)) a manutenção da neutralidade.

Abaixo está uma análise dos pontos críticos a serem considerados:

1. O papel do tribunal arbitral e a sua neutralidade

Os tribunais arbitrais são geralmente independentes dos sistemas jurídicos nacionais. Estão sujeitos à convenção de arbitragem e à lei escolhida pelas partes (lex contractus). No entanto, o tribunal também deve respeitar a ordem pública (ordre public) e o direito internacional. O problema surge quando as sanções fazem parte da legislação de um país estreitamente ligada ao litígio (como as sanções da UE); Nesse caso, existe um conflito entre o respeito por essas sanções e a neutralidade do tribunal.

2. Políticas públicas e sanções

As sanções, especialmente as sanções da UE, são frequentemente consideradas questões de ordem pública. Se um tribunal os ignorar, a sua decisão pode ser contestada ou inexequível em certas jurisdições devido a violações de políticas públicas. Surge então facilmente uma questão: como é que as sanções afectam a aplicabilidade das sentenças arbitrais ao abrigo da Convenção de Nova Iorque (Artigo V), onde o reconhecimento de uma sentença pode ser recusado por razões de ordem pública? E essa é uma questão que deve ser considerada seriamente se o tema for abordado.

3. Aplicação obrigatória de sanções

Se as sanções fizerem parte da lei de um país estreitamente ligado ao litígio, o tribunal poderá não ter outra escolha senão considerá-las, especialmente quando se trata de executar uma sentença numa jurisdição sujeita a essas sanções. Nas jurisdições da UE, os tribunais devem considerar a legislação da UE, incluindo as sanções, uma vez que são diretamente aplicáveis e podem afetar a capacidade jurídica das partes.

4. Regras de arbitragem internacional a cumprir

O tribunal arbitral é regido por regras de arbitragem internacionais (como a ICC, LCIA ou UNCITRAL). Estas regras exigem geralmente que os tribunais apliquem a lei escolhida pelas partes ou, na sua falta, a lei mais estreitamente ligada ao contrato. Nesse caso, o tribunal pode enfrentar o desafio de equilibrar i) a lei da sede da arbitragem, ii) a lei aplicável ao contrato e iii) as sanções impostas pela UE (ou outro país).

5. O dilema entre autonomia partidária e soberania do Estado

A arbitragem baseia-se no princípio da autonomia das partes, mas regras obrigatórias, como sanções, limitam essa autonomia. Um tribunal pode ser limitado pela soberania dos Estados que impõem sanções, principalmente quando estas afetam a capacidade das partes de cumprirem as suas obrigações contratuais. Tal como no ponto 2 acima, esta é uma questão que exige um grande esforço diplomático. E finalmente,

6. Algumas considerações práticas

Um tribunal poderia adotar uma abordagem prática, examinando o impacto das sanções na execução contratual e se elas tornam o contrato nulo ou inexequível. Os tribunais poderiam ajustar ou adaptar a sentença para reflectir a realidade das sanções, mas isto corre o risco de minar a finalidade e a eficácia da arbitragem como mecanismo de resolução de litígios. Em geral, as sanções e proibições ao comércio internacional, às empresas ou aos investimentos não são instrumentos desejáveis de gestão. Fazem parte dos procedimentos normais entre as partes soberanas nos seus compromissos internacionais para apoiar os seus respectivos interesses estratégicos.

Em conclusão , até que ponto um tribunal arbitral deve aplicar sanções que fazem parte da lei de um país estreitamente ligado ao litígio depende de múltiplos factores: a lei aplicável, a sede da arbitragem, a aplicabilidade da sentença e a ordem pública. considerações. Embora os tribunais procurem a neutralidade, não podem ignorar completamente as sanções que são parte integrante do quadro jurídico em que surge o litígio . Equilibrar esta tensão continua a ser uma questão delicada e em evolução na arbitragem internacional.

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Como os tribunais abordaram esta questão à luz de diversas jurisprudências?

I. Desenvolvimento de um quadro para uma abordagem sistemática à aplicação de sanções em arbitragem

A fim de desenvolver uma abordagem sistemática para abordar a interação entre as políticas de sanções da UE e a arbitragem internacional, é essencial começar por delinear um quadro claro que os tribunais arbitrais podem seguir quando confrontados com sanções impostas por um país estreitamente ligado ao litígio. Esta abordagem sistemática garante coerência, rigor jurídico e respeito pela autonomia das partes e pelos princípios jurídicos internacionais.

Seguindo algumas diretrizes (identificar as leis aplicáveis, avaliar o impacto das sanções, equilibrar a autonomia das partes, adaptar a sentença quando necessário e garantir a sua execução), o tribunal pode alcançar uma resolução justa e executória, ao mesmo tempo que cumpre dentro do prazo as normas internacionais. e regimes de sanções nacionais. Desenvolvi oito etapas nesse sentido:

1. Identificação do regime jurídico aplicável

A filtragem de origem pode seguir estas fases: começar com,

▻ A lei aplicável ao litígio (lex contractus) : comece por identificar a lei escolhida pelas partes para reger o contrato. O tribunal deve aplicá-lo como quadro jurídico primário, a menos que entre em conflito com a ordem pública ou com disposições legais obrigatórias, como sanções.

▻ Regras e sanções obrigatórias – Determine se existem regras ou sanções obrigatórias, como sanções da UE, aplicáveis com base no seguinte:

▻ A lei da sede da arbitragem : Pesquise a lei do país onde a arbitragem ocorre. Se a sede estiver na UE, as sanções da UE serão automaticamente aplicadas. Eu,

▻ A legislação das jurisdições envolvidas : Avalie se a disputa está intimamente relacionada a algum país onde as sanções possam afetar a arbitragem, especialmente se uma das partes estiver sujeita a sanções. Por último, tente

▻ Considerações sobre políticas públicas: garantir que todas as decisões tomadas sejam consistentes com as políticas públicas internacionais, que podem incluir sanções dependendo da jurisdição.

2. Avaliação do impacto das sanções

Deixe os seguintes vetores guiarem suas decisões

▻ Validade jurídica do contrato : Analise se as sanções afetam a validade jurídica do contrato subjacente. As sanções podem tornar certos aspectos do contrato inexequíveis, tais como i) obrigações de pagamento ou ii) desempenho envolvendo entidades ou bens proibidos .

▻ Frustração ou Impossibilidade de Cumprimento : Determine se as sanções criam uma situação de força maior ou frustração do contrato, onde o cumprimento é impossível ou ilegal devido às sanções.

▻ Considerações Temporais – Considere quando as sanções foram impostas e se elas são aplicadas retroativamente ou prospectivamente . O momento das sanções pode afetar a interpretação das obrigações contratuais pelo tribunal.

3. Avaliação das preocupações de política pública

▻ Política pública na sede da arbitragem : considere se a execução de uma sentença à luz das sanções violaria a ordem pública da sede da arbitragem. Um tribunal pode ser obrigado a recusar a execução de uma sentença se esta violar a ordem pública da sede.

▻ Políticas públicas em jurisdições de execução : antecipar possíveis desafios à aplicação da sentença com base em políticas públicas em outras jurisdições, especialmente aquelas que aderem a estruturas de sanções internacionais (como a UE ou os EUA).

4. Equilíbrio entre autonomia partidária e direito imperativo

▻ Quanto à autonomia das partes : respeitar o princípio da autonomia das partes, efetivando a lei escolhida para o contrato, mas equilibrando-a com a aplicação obrigatória de sanções. No que diz respeito às sanções, a autonomia das partes não pode prevalecer sobre o direito público imperativo.

▻ Quanto às sanções como anulação obrigatória : reconhecer que as sanções podem servir como anulação obrigatória do contrato, tornando certas disposições inaplicáveis ou inválidas. Os tribunais devem abordar esta tensão com cuidado.

5. Você se perguntará se é apropriado adaptar ou modificar o Prêmio?

▻ Considerar a adaptação das obrigações contratuais: Se as sanções afetarem apenas parte das obrigações contratuais, o tribunal poderá considerar a adaptação do contrato para refletir as alterações na lei, preservando ao mesmo tempo o resto do acordo. Isto garante justiça e mitiga o impacto das sanções.

▻ Considere modificar a sentença : Em alguns casos, o tribunal pode precisar adaptar sua sentença para garantir que cumpra as sanções relevantes, como modificar o método de pagamento ou desempenho para evitar a violação das sanções.

6. Garantir a exigibilidade da sentença

▻ À luz da Aplicação da Convenção de Nova York : Considere aplicar a sentença de acordo com a Convenção de Nova York. O reconhecimento e a execução de uma sentença podem ser recusados nos termos do artigo V(2)(b) da Convenção se violar a ordem pública do Estado de execução, o que pode incluir sanções.

▻ Cumprimento preventivo das sanções : estruture a sentença de forma que as sanções sejam cumpridas preventivamente para evitar problemas de cumprimento. Por exemplo, ordenar o pagamento através de canais que cumpram as sanções ou estipular métodos alternativos de execução que não violem as sanções.

7. Consideração sobre a aprendizagem da jurisprudência internacional

▻ Precedentes relevantes : Rever a jurisprudência em que os tribunais arbitrais enfrentaram questões relacionadas com sanções. Abaixo estão alguns exemplos. Os tribunais recusaram-se por vezes a fazer cumprir contratos que violassem sanções ou ajustaram as sentenças para reflectir as restrições. Com base nesses precedentes, podem ser elaboradas sentenças que resistam ao escrutínio legal.

▻ Práticas e diretrizes internacionais – Consulte as diretrizes das instituições arbitrais (como a ICC ou LCIA) ou órgãos consultivos (como a IBA) para obter as melhores práticas no tratamento de sanções.

8. Transparência e divulgação

▻ Divulgação de conformidade de sanções : Incentive as partes a divulgarem integralmente quaisquer questões relacionadas a sanções desde o início, como se uma parte ou transação está sujeita a sanções. Isto permite ao tribunal avaliar o possível impacto nas fases iniciais do procedimento.

▻ Fundamentação transparente do tribunal : Na sentença, o tribunal deve explicar como considerou e aplicou as sanções, em particular se se desviou do contrato devido a disposições legais obrigatórias.

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Casos

Vamos agora examinar alguns deles, exemplos específicos e regulamentações importantes na UE, nos EUA e em outras jurisdições.

1. Estudos de caso relevantes sobre Sanções e Arbitragem

As sanções e seu impacto no processo arbitral foram abordados em diversos casos de arbitragem. Abaixo estão três pontos principais:

1: Bank Melli Iran v. Telekom Deutschland GmbH (Alemanha)

Contexto : Este caso dizia respeito a sanções da UE contra o Irão, especificamente ao abrigo do Regulamento 267/2012 do Conselho da UE, que impunha sanções relacionadas com a proliferação nuclear. Sujeito a estas sanções, o Bank Melli Iran celebrou um contrato com a Telekom Deutschland. Quando as sanções foram impostas, a Telekom recusou-se a prestar serviços, o que levou à arbitragem.
Questão : O tribunal arbitral teve de considerar se as sanções da UE impediram a Telekom de cumprir as suas obrigações nos termos do contrato e se se aplicavam disposições de força maior.
Resultado : Em 2021, o tribunal determinou que as sanções da UE eram obrigatórias e que o contrato não era executório. A Telekom teve razão em suspender os seus serviços. O tribunal enfatizou que as sanções da UE constituíam uma questão de ordem pública que os acordos contratuais não podiam anular.
Significância : Este caso ilustra como os tribunais podem determinar que as sanções impactam diretamente a capacidade de executar um contrato e servem como base para o não cumprimento ou rescisão de obrigações.

2: Ministério da Defesa do Irã v. Sistemas de Defesa Cúbicos (EUA)

Contexto : Este caso surgiu de um contrato entre o Ministério da Defesa iraniano e a Cubic Defense Systems para a aquisição de equipamento militar. Após a revolução iraniana de 1979, os Estados Unidos impuseram sanções ao Irão e proibiram quaisquer transacções militares com o país.
Questão : O Irã iniciou uma arbitragem contra a Cubic por quebra de contrato e procurou fazer cumprir a sentença arbitral nos tribunais dos EUA. A questão era se as sanções dos EUA contra o Irão impediram a aplicação da sentença ao abrigo da Lei do TPI de 1997.
Resultado : Os tribunais dos EUA finalmente (2011) executaram a sentença arbitral, decidindo que o contrato era anterior à imposição de sanções e que as sanções não afetavam a obrigação de pagar indemnizações.
Significância : Este caso destaca que, dependendo do momento e do alcance das sanções, elas nem sempre podem invalidar ou impedir a execução de sentenças arbitrais, especialmente nos casos em que o contrato é anterior às sanções.

3: Rosneft contra uma empresa não identificada da UE (UE)

Contexto : A Rosneft, uma empresa petrolífera estatal russa, foi sujeita a sanções da UE após a anexação da Crimeia (a questão é mais complexa do que isso, mas em resumo...). Uma empresa da UE na Alemanha (mais uma vez, a questão é mais complexa do que isso) iniciou uma arbitragem contra a Rosneft em relação ao fornecimento de bens.
Questão : O tribunal teve de decidir se as sanções contra a Rosneft afectavam a aplicabilidade do contrato e se o cumprimento do acordo violaria a legislação de sanções da UE.
Resultado : O tribunal (TJUE 2018) decidiu que o contrato não poderia ser executado porque violaria as sanções da UE. Embora as partes tivessem concordado com a arbitragem, prevaleceram preocupações predominantes de política pública relacionadas com sanções.
Significância : Este caso mostra como os tribunais podem recusar a execução de contratos que violem sanções, priorizando as políticas públicas e o cumprimento da legislação sobre sanções em detrimento dos acordos entre as partes.

Estes casos servem de referência para ilustrar como os tribunais abordam as sanções, declarando os contratos inexequíveis devido a preocupações de política pública ou encontrando soluções criativas para manter o cumprimento das leis de sanções obrigatórias. No entanto, para beneficiar de um melhor conhecimento dos casos, deverá rever todo o processo e as fases finais de cada decisão judicial. Então, finalmente, você descobre que um caso como o da Yukos passou por longos e exaustivos processos de litígio para finalmente chegar ao Supremo Tribunal Holandês, e tudo o que foi escrito e dito anteriormente sobre os argumentos da Yukos e as decisões russas foi deixado em nada. O Supremo Tribunal holandês declara que os antigos accionistas da Yukos não têm base para as suas reivindicações.

2. Quadros regulamentares: UE, EUA e outras jurisdições

para. O quadro de sanções da União Europeia

A UE impõe sanções no âmbito da Política Externa e de Segurança Comum (PESC). Pode ler sobre as atividades da UE relacionadas com sanções internacionais aqui . Estas sanções podem incluir restrições económicas e financeiras, embargos de armas e proibições de viagens.

Legislação fundamental : O Conselho da União Europeia regula a PESC e emite regulamentos que se aplicam diretamente aos Estados-Membros, tais como, entre muitos outros, os seguintes:

O Regulamento 267/2012 do Conselho da UE (Sanções ao Irão) impôs extensas sanções económicas ao Irão pelas suas atividades nucleares.

O Regulamento 833/2014 do Conselho da UE (Sanções à Rússia) centrou-se em setores específicos em resposta ao envolvimento da Rússia na Ucrânia, abrangendo áreas como os mercados financeiros, a energia e os produtos militares.

Características críticas para um aspecto específico:

- Aplicabilidade direta para execução : as sanções da UE vinculam automaticamente todos os Estados-Membros, o que significa que os tribunais arbitrais da UE devem tê-las em conta.

- Política pública obrigatória : As sanções são consideradas questões de ordem pública, o que significa que os tribunais devem garantir o seu cumprimento, especialmente no que diz respeito à execução de sentenças arbitrais.

b. O quadro de sanções dos EUA

O regime de sanções dos Estados Unidos é administrado pelo Escritório de Controle de Ativos Estrangeiros (OFAC) , que faz parte do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos. As sanções dos EUA normalmente visam países específicos (por exemplo, Irão, Cuba, Coreia do Norte) ou entidades (por exemplo, organizações terroristas e certos oligarcas russos). Você pode conferir as atividades da OFAC aqui .

Os principais regulamentos para os compromissos do OFAC são, entre muitos outros, específicos para casos estaduais, industriais ou individuais:

A Lei Internacional de Poderes Económicos de Emergência (IEEPA) autoriza o presidente a regular o comércio em resposta a ameaças à segurança nacional.

A Lei de Sanções ao Irã (ISA) proíbe transações com o Irã e penaliza empresas que fazem negócios com o país.

A Lei Global Magnitsky de Responsabilidade pelos Direitos Humanos permite que os Estados Unidos sancionem indivíduos envolvidos em violações dos direitos humanos.

As principais características dessa legislação são:

- O alcance extraterritorial : as sanções dos EUA podem ter efeitos extraterritoriais, o que significa que entidades não norte-americanas também podem ser afetadas se realizarem transações envolvendo pessoas dos EUA ou pagamentos denominados em dólares.

- Licenças OFAC : Empresas ou entidades que pretendam realizar transações com entidades sancionadas poderão solicitar licenças específicas da OFAC para prosseguir com determinadas atividades.

c. Outras Jurisdições

O Reino Unido : Após o Brexit, o Reino Unido desenvolveu o seu próprio regime de sanções ao abrigo da Lei de Sanções e Combate ao Branqueamento de Capitais de 2018 (SAMLA), que é bastante prolífico e permite a imposição de sanções independentemente da UE. A abordagem do Reino Unido reflecte em grande medida a da UE, mas pode divergir, especialmente no que diz respeito aos serviços financeiros. Há aqui uma fonte interessante e muito recente sobre tal regulamentação.
A Federação Russa: A Rússia respondeu às sanções implementando contramedidas , tais como restrições ao investimento estrangeiro e sanções retaliatórias. Os tribunais russos também se recusaram ocasionalmente a executar sentenças arbitrais estrangeiras envolvendo entidades sancionadas. Aqui você tem uma fonte interessante de Baker e Mackenzie para aprofundar um estudo e convida você a ler o Decreto Russo que entrou em vigor em 1º de março de 2022: “ Sobre a aplicação de medidas econômicas especiais em relação a ações hostis dos Estados Unidos Estados da América e dos estados estrangeiros e organizações internacionais que a ela aderiram ”(2022). Ainda não tive a oportunidade de lê-lo em inglês.
República Popular da China : A China está a desenvolver o seu próprio regime de sanções, especialmente em resposta a sanções estrangeiras anteriores. Ao abrigo da sua Lei Anti-Sanções Estrangeiras (2021), a China reserva-se o direito de tomar contramedidas contra entidades estrangeiras que cumpram sanções estrangeiras que sejam consideradas prejudiciais aos interesses da China. Aqui você também tem uma fonte interessante da UNCTAD que lhe envia os respectivos artigos do site China Briefing sobre os conselhos sobre como as empresas internacionais devem se preparar (agosto de 2021), a lista de contramedidas e a aprovação da regulamentação pelo Congresso Nacional Popular ( junho de 2021).

Para concluir, esta postagem se bifurca em duas direções convergentes:

Sobre os estudos de caso : Os casos de arbitragem do mundo real destacam os desafios da aplicação de sanções. Os tribunais muitas vezes dão prioridade às sanções obrigatórias em detrimento da autonomia das partes, principalmente quando as sanções afectam directamente o cumprimento contratual ou a execução de sentenças. O cumprimento e a execução adequados são os interesses fundamentais de um tribunal.

Sobre os quadros regulamentares : A UE e os EUA têm regimes de sanções complexos e robustos que os tribunais arbitrais devem respeitar. Essas sanções são consideradas leis obrigatórias ou políticas públicas, e os tribunais devem garantir o cumprimento, principalmente quando as sanções se aplicam diretamente ao contrato ou às partes envolvidas. Garantir o cumprimento não significa apresentar argumentos, mas sim uma valsa delicada entre normas obrigatórias, devido processo legal, justiça, desempenho merecido do contrato e execução eficaz.

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