Como aproveitar o ADR (4) para uma resolução eficaz de litígios: Arbitragem ou Mediação no Cartão de Dança?

Escolher o que dançar e com quem dançar: uma tentativa de estabelecer regras que melhor correspondam à polêmica entre os diferentes ritmos e melodias da ADR.

Há uma citação atribuída à sabedoria budista , a Nietzsche , a Murakami , até um ditado (minha escolha favorita) que vem do mundo da luta livre sobre a possibilidade não obrigatória de poder fazer parte de qualquer show: “ A dor é inevitável : O sofrimento é opcional . Para os fins desta postagem, as disputas são sempre tratadas por sua conta e risco; O risco começa quando você decide lidar com alguém, mas as consequências sempre dependem de você: se você escolhe dançar o quê e com (ou contra) quem.

Este post é uma pequena pausa no caminho; uma escala técnica para esta viagem sobrevoando o Oceano das Controvérsias e compreendendo a importância de tomar decisões por vezes inexprimíveis, como a que Riviére toma no romance Vôo Noturno de Antoine de Saint Exupéry .

Arbitragem e mediação podem ser comparadas, metaforicamente, a dois estilos diferentes de luta livre, cada um com suas próprias técnicas e estratégias (embora não seja uma comparação direta com diferentes formas de luta livre, como estilo livre ou greco-romano). O desafio reside frequentemente em distinguir entre os dois métodos quando se enfrenta uma disputa internacional e em selecionar o mais apropriado para um conflito específico. Como determinar qual abordagem melhor se adapta à situação, especialmente quando estão em jogo grandes interesses? Esta questão pode ser bastante desafiadora. Em resposta, deixei uma estrutura para ajudá-lo a navegar por essas sutilezas.

Ao escolher entre arbitragem e mediação para resolver disputas internacionais, é essencial compreender as características, benefícios e limitações únicas de cada método. Ambos são mecanismos alternativos de resolução de litígios (RAL) concebidos para evitar a via tradicional de litígio, mas diferem significativamente em termos de processo, resultado e adequação para diferentes tipos de litígios.

Em publicações anteriores, discuti os aspectos mais obscuros das instituições de RAL, destacando as potenciais desvantagens, as complexidades ocultas e os desafios que podem surgir, os quais poderiam diminuir as expectativas. Porém, neste post, meu objetivo é oferecer uma perspectiva mais otimista, destacando as vantagens e os elementos proativos desses processos.

Abaixo deixo meus pensamentos sobre como distinguir efetivamente entre arbitragem e mediação, fornecendo algumas diretrizes para determinar qual abordagem pode ser mais apropriada para sua disputa. Sinta-se à vontade para compartilhar suas opiniões nos comentários. Quer seja um profissional de RAL ou uma parte envolvida num acordo, acredito que esta proposta pode ajudá-lo a escolher o caminho mais eficaz para resolver litígios.

Arbitragem vs Mediação: Cinco Diferenças Principais

Diferenças que devem ser verificadas, representadas graficamente e analisadas em relação à sua adequação com a natureza do conflito e outros elementos a ter em conta:

1. Quanto à vinculação e extinção do procedimento:

• Se você estiver em arbitragem:

- Decisão vinculativa : a arbitragem resulta numa decisão vinculativa (sentença arbitral) que é executória em tribunal ao abrigo de tratados internacionais como a Convenção de Nova Iorque.

- Finalidade : A sentença arbitral é geralmente final e tem motivos limitados para recurso, proporcionando uma resolução conclusiva.

- Adequado para disputas comerciais complexas onde as partes necessitam de um resultado final e executório. Também é apropriado quando as partes procuram uma decisão juridicamente vinculativa que possa ser aplicada internacionalmente.

• Se você estiver em mediação:

- Acordo não vinculativo : a mediação procura facilitar um acordo mutuamente aceitável entre as partes, que não é vinculativo a menos que seja formalizado em contrato.

- Flexibilidade : As partes mantêm o controle sobre o resultado e podem retirar-se do processo.

- Adequado para aquelas partes que buscam manter um relacionamento após uma disputa, como empresas familiares ou parcerias comerciais de longo prazo. Também é adequado para disputas menos complexas em que as partes estejam dispostas a negociar e cooperar.

2. Em relação ao Processo e Controle:

• Se você estiver em arbitragem:

- Processo julgativo : um árbitro ouve evidências e argumentos de ambos os lados e então toma uma decisão vinculativa.

- Menor controle para as partes : o poder de decisão cabe ao árbitro e as partes têm menos controle sobre o resultado.

- Adequado para disputas que exigem uma decisão oficial, muitas vezes envolvendo interesses financeiros substanciais ou onde os direitos legais precisam ser determinados.

• Se você estiver em mediação:

- Processo facilitador: Um mediador ajuda a facilitar o diálogo e a negociação entre as partes para chegar a um acordo voluntário.

- Maior controle para as partes : As partes têm controle significativo sobre o processo e o resultado, tornando a mediação mais colaborativa e menos contraditória.

- Adequado para disputas onde a preservação das relações é essencial ou as partes preferem ter uma palavra a dizer no processo de resolução.

3. Formalidade e diferenças processuais

• Se você estiver em arbitragem:

Procedimento Formal: Assemelha-se a um julgamento judicial com procedimentos formais, regras de prova e argumentos legais.

Processo estruturado – implica um processo estruturado que pode ser mais previsível, mas menos flexível.

Adequado para disputas que exigem uma abordagem estruturada e formal, muitas vezes com complexidades técnicas ou jurídicas que exigem resolução especializada.

• Se você estiver em mediação:

O procedimento informal é menos formal e mais flexível que a arbitragem. Centra-se no diálogo e na negociação e não nos procedimentos legais.

Processo adaptativo – pode ser adaptado para atender às necessidades e preferências das partes envolvidas.

Adequado para disputas onde a flexibilidade e a informalidade podem levar a soluções criativas e as partes estão abertas ao diálogo.

4. Considerações sobre custo e tempo

• Se você estiver em arbitragem:

Potencialmente caro – Os honorários do árbitro, os custos legais e as despesas administrativas podem ser caros, especialmente em ambientes internacionais.

Demorada – Embora muitas vezes mais rápida que o litígio, as arbitragens complexas requerem um tempo considerável.

Adequado para disputas de alto risco onde a necessidade de uma resolução vinculativa e executória justifica o custo.

• Se você estiver em mediação:

Normalmente mais barato – Menos caro que a arbitragem, com honorários de mediador mais baixos e custos legais reduzidos.

Eficiente em termos de tempo – Isso pode ser resolvido rapidamente, geralmente em dias ou semanas.

Adequado para disputas em que as partes buscam uma resolução econômica e oportuna, especialmente em casos menos complexos.

5. Conformidade e confidencialidade

• Se você estiver em arbitragem:

- Sentenças executórias : As sentenças arbitrais são executórias ao abrigo de tratados internacionais, proporcionando um mecanismo preciso para a sua aplicação além-fronteiras.

- Confidencialidade : Os procedimentos e sentenças poderão ser mantidos em sigilo, variando de acordo com as regras de arbitragem.

- Adequado para disputas que exigem resultados executáveis e onde a confidencialidade é essencial.

• Se você estiver em mediação:

- Processo confidencial : A mediação é geralmente confidencial e incentiva a comunicação e a negociação abertas.

- Questões de execução : Os acordos mediados exigem a intervenção do tribunal para a execução se uma das partes não cumprir.

- Adequado para disputas onde a confidencialidade é fundamental, as partes provavelmente cumprirão voluntariamente o acordo.

Chegar a um acordo beneficia todas as partes e transmite consenso em vez de vitória. E essa trilha é mais benéfica para os negócios.

A escolha entre arbitragem e mediação em litígios internacionais depende das necessidades e circunstâncias específicas das partes envolvidas. Assim, ao avaliar a natureza do litígio, a relação entre as partes, a complexidade das questões e o resultado desejado, as partes podem selecionar o método mais adequado para resolver o seu litígio internacional (ou local). Mas, se nos aproximarmos de uma conclusão da análise anterior, concluiremos que:

• A arbitragem é principalmente adequada para disputas que exigem uma resolução vinculativa e executória. Tem um processo formal e pode abordar questões jurídicas e técnicas complexas.

• A mediação é ideal para disputas em que as partes procuram uma solução colaborativa, flexível e económica, especialmente onde a manutenção das relações e da confidencialidade é crucial.

Escolher o método ADR correto envolve mais do que economizar tempo, dinheiro, suprimentos, saúde e riqueza de cada parte (duas ou mais) na disputa. É um motor para criar um mundo melhor além do conflito. A adequação é uma alavanca para reduzir ineficiências friccionais nos processos de resolução de disputas. E se você é um profissional, aqui vai uma última mensagem para levar: seja você local ou internacional, faça um favor a si mesmo: não capacite ou arme seus conhecimentos e habilidades com apenas - ou principalmente - um único martelo. A realidade é ampla o suficiente para compartilhar mais do que pregos para acertar.

Agora, quer você concorde ou não com minhas conclusões, vamos continuar a série com um próximo post sobre quais outras ferramentas de ADR podem ser aplicadas para eliminar divergências, alinhar o momento de remoção de terras e joint ventures e reavivar o consenso nas relações de mercado. O que você sabe sobre para que serve a Conciliação? Tem desvantagens ou nuances?

Resumo das ideias-chave para ter em mente ao escolher o procedimento mais adequado:

1. Entre Arbitragem vs. Mediação: As duas abordagens são diferentes em como resolvem disputas - a arbitragem é mais formal e vinculativa, enquanto a mediação é um processo colaborativo e flexível.

2. Ao Escolher o Método Certo: A seleção da abordagem certa depende da compreensão das características e adequação de cada um para o conflito específico diante do qual as opções são analisadas.

3. Antecipar a Estrutura Adequada para a Tomada de Decisão: Um conjunto de diretrizes práticas pode ajudar a determinar qual método de resolução de conflitos é o mais adequado para os níveis de tolerância e expectativas das partes envolvidas.

4. Manter o Equilíbrio na Perspectiva: Embora o ADR tenha suas desvantagens, é importante considerar seus aspectos positivos e proativos ao escolher a melhor abordagem para resolver disputas. 

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