Profissionais presos entre o 'Techy' e o Justo (2)

Reflexões sobre Culturas Jurídicas, o Futuro da Lei e a Prática Jurídica em um Mundo Globalizado

Segunda Parte: Combinando os perfis dos profissionais às expectativas de demanda: Litígio vs Negócios.

A dicotomia mais comum na advocacia é aquela em que se distinguem duas grandes áreas de prática: a relacionada, senão exclusivamente, preferencialmente, com a actividade de julgamentos e tribunais, e a relacionada com a prestação de serviços fora do âmbito estritamente processual. . Os primeiros são rotulados como Advogados de Contencioso , os últimos como Advogados de Negócios . Este segundo perfil é implementado mais recentemente, especialmente quando se trata de profissionais que excluem das suas funções o pleno exercício da sua profissão sob qualquer forma. Eu estou com esse tipo de profissional.

Normalmente é considerada característica do advogado atuar perante os Tribunais e é considerado uma marca de prestígio poder fazê-lo. Geralmente é considerado inadequado dedicar-se apenas a negócios ou, em geral, a qualquer tipo de prestação de serviços jurídicos que exclua expressamente a atividade perante tribunais e tribunais. Possivelmente esta visão desfavorável do advogado especializado em negócios esteja mudando; Certamente, já mudou, uma vez que as perspetivas proativas ganharam peso específico sobre as perspetivas reativas relacionadas com os conflitos, a sua administração e, sobretudo, tudo o que se relaciona com a sua prevenção. Litigar está saindo de moda.

Indo um pouco além, cabe dizer que o Advogado Contencioso tem como foco a resolução de conflitos, a defesa e a proteção dos interesses do cliente em casos contenciosos (judiciais ou arbitrais). Que a sua Mentalidade é reativa e orientada para o risco. Busca prevenir e mitigar possíveis problemas jurídicos futuros através de estratégias conservadoras. E que sua ênfase contratual consiste em valorizar os contratos como instrumentos de proteção e mecanismos para impor consequências claras em caso de descumprimento. Em suma, é mais conservador e visa a contenção, se não a eliminação do risco.

Por sua vez, o Advogado Empresarial moderno (já disse que a categorização atual é mais recente) tem como foco principal acompanhar as empresas na negociação, estruturação e formalização de relações comerciais, equilibrando as necessidades jurídicas com os objetivos empresariais. Sua mentalidade é proativa e estratégica. Busca identificar oportunidades, estruturar acordos favoráveis e minimizar riscos sem sacrificar a viabilidade comercial. E levando em conta essas características, em sua Ênfase Contratual considera os contratos não apenas como ferramentas de proteção, mas como instrumentos de colaboração e geração de valor. O que faz com que pareça mais transacional e equilibrado entre o jurídico e o comercial, responderá de forma mais flexível e pragmática aos riscos,

O primeiro post desta série comentou sobre o treinamento apropriado para um advogado que trabalha em um mundo globalizado e inter-relacionado e no qual o amálgama de referências cruzadas derivadas de regulamentações complexamente entrelaçamente entre diferentes indústrias lança uma certa dispersão sobre o que deve ser feito e o que não deve ser feito.

O problema de colocar limites no que deveria fazer parte do histórico de treinamento do advogado é que a hiperespecialização começa a ser uma característica da produção normativa e, portanto, do profissional que é designado para quais áreas de atividade econômica. E esta especialização conde em provedores de serviços jurídicos, o credenciamento de habilidades.

Isso será discutido novamente no terceiro post.

segundo

Que prioridade deve ser dada a um profissional do direito: um Advogado de Contencioso (e, muito frequentemente, de Arbitragem) vs um Advogado dedicado à Assessoria e Negociação de Contratos e Acordos Empresariais?

Até certo ponto, a questão formulada nestes termos é um tanto artificial. Dado que um profissional jurídico pode desenvolver os serviços que presta com uma certa elasticidade e, pelo menos no papel, a prestação de aconselhamento, assistência e representação dos interesses dos clientes pode ocorrer tanto dentro como fora do tribunal. Pode-se entender que o desempenho profissional perante os tribunais e fora deles é um tipo de atividade que não é completamente indistinguível daquela de exercício entre ‘praticante’ versus ‘não praticante’ ou entre ‘advogado’ e ‘jurista’. Um elemento de formalidade externa determina a fronteira entre uma esfera e outra; respectivamente: tribunais, colegiadas, não colegiadas... com um elemento em comum que é a formação jurídica completa e regulamentada.

Embora as respostas não possam ser inequívocas, também não são claras para que alguém saiba diferenciar uma situação da outra. Mas a priorização entre um advogado contencioso e um advogado empresarial depende (i) do contexto, (ii) das necessidades do cliente e (iii) da natureza dos desafios jurídicos que enfrentam. Ambos os perfis cumprem funções essenciais no ecossistema jurídico, mas as suas abordagens e prioridades respondem a diferentes momentos e estratégias: o advogado contencioso centra-se na resolução de litígios (reparação ou defesa), enquanto o consultor empresarial procura prevenir problemas e maximizar oportunidades (planeamento estratégico e gerenciamento).

Ambos os perfis têm um campo de atuação comum, que são as conversas periféricas e um certo nível de ‘lobbying’ fora dos fóruns de exposição e decisão, sejam eles chamados de tribunais ou mesas de acordo. Há quem considere que o advogado contencioso, antes de mais nada, entende que a cautela é o primeiro elemento da defesa, de modo que se desestimula a litigância de êxito duvidoso; Da mesma forma, há quem considere que para as empresas uma certa aceitação do risco é um elemento que deve nortear o compromisso com a dinâmica do negócio. Embora eu ache que a atitude subjacente de uns e de outros é oposta, mas certamente em ambos os casos estaríamos a notar uma percepção diferente do que significam “precaução” e “risco aceitável”.

Não vou dizer que as patologias do negócio levam ao contencioso, porque não é esse o caso na maioria dos casos patológicos, nem que o contencioso é procurado por quem faz dele o seu negócio, porque é uma boa forma de não explicando nada na realidade. Quero acreditar que um bom advogado contencioso não busca alimentar o litígio, assim como um bom advogado empresarial não busca artificialidade em um acordo comercial desde que um contrato seja assinado e comece a produzir seus efeitos. Dito isto, a introdução deste elemento dissonante em qualquer um dos seus respectivos dois sentidos poderia permitir-nos aprofundar esta questão. A questão, então, que não busca uma resposta, mas sim uma reflexão sobre cada indivíduo, seria se na mente do profissional é possível conceder algum espaço à tentação de litigar apenas por litigar. Ou confiar que boa parte dos acontecimentos que estão prestes a ocorrer, assim que o procedimento for iniciado, começarão realmente a se tornar visíveis e a impulsionar uma decisão consistente.

Por seu lado, a perspectiva de negócio de um investidor em recursos (nota : cada parte num acordo comercial é um investidor em recursos propios) consiste em preservar o capital que constitui os recursos que compromete, em vez de aceitar um risco sem calcular as opções de não o fazer. faça isso. Porém, a forma usual de abordar o cenário de fazer negócios não é esta; antes, é perceber que a equação de troca é benéfica 'per se', pela própria troca, mas ignorando que a troca é o resultado da análise prévia da oportunidade que está subjacente a cada um na operação, obrigando-nos a voltar à a questão importante: o capital que antes seria comprometido com o negócio é preservado ou não preservado? E a questão pode penetrar sem vergonha no próprio negócio (sic) do litígio.

Voltando à perspectiva do investidor de recursos –visto nessa perspectiva, o dilema de aceitar ou não um acordo, a opção de não concordar com um acordo de negociação é geralmente mais benéfica do que concordar com um desacordo futuro, na maioria dos casos. E, dado o potencial de litígio, será esta perspectiva de um negócio diferente daquela do litigante funcional? Ou seja, à semelhança da forma como fomos encorajados a colocar esta questão, será possível dar algum espaço à tentação de fechar acordos por fechar acordos? Em ambos os contextos, os riscos de tais custos são mais significativos do que os benefícios, e só seria aconselhável abordá-los em negócios e litígios, mas não naqueles relacionados a outros: os clientes.

Expressas nestes termos, as decisões que decorrem das opções das partes e dos seus assessores jurídicos não diferem das restantes decisões relativas a qualquer relação de mercado; decisões que resultam da destilação de elementos do gêmeo de interesses, meios e fins que todos os envolvidos naquela relação expõem e perseguem. Não as partes em cada projeto empresarial, projeto de litígio; Nem mesmo profissionais legalmente habilitados conseguem evitar a imersão nelas. Embora se saiba que os profissionais também têm que enfrentar os seus próprios preconceitos, prioridades e preferências e, a partir de um certo compromisso moral, superá-los e subordinar-se àqueles que representam e sem cuja legitimidade não teriam qualquer papel a desempenhar no referido projetos de negócios ou litígios de terceiros.

Parece obrigatório extrair algumas ideias sobre o contexto para definir prioridades entre os dois tipos de mercados onde são desenvolvidos pacotes de serviços: contencioso e empresarial. Resumidamente, teríamos:

Sobre o Advogado devoto do Contencioso
De forma muito sintética, importa referir que o seu principal foco de prestação de serviços consiste na representação de clientes em litígios judiciais ou arbitrais, defendendo direitos ou interesses em conflitos já surgidos. Simultaneamente, a mais-valia destes serviços reside em (i) proporcionar segurança jurídica em situações de incerteza ou litigância (em sentido lato), e (ii) desempenhar o papel característico do advogado no foro onde não é possível evitar o surgimento de um conflito (por exemplo, disputas contratuais, danos, responsabilidades).

Em que contextos de mercado estes serviços são relevantes? São altamente relevantes em sectores altamente adversáriais ou em sectores económicos onde a ocorrência de litígios é inevitável (por exemplo, construção, seguros, comércio internacional), e são fundamentais em jurisdições ou ambientes onde os mecanismos de RAL não estão consolidados ou são menos eficientes.

Os desafios que são apresentadas aos profissionais dedicados ao contencioso repousam na dependência de situações reativas: seu valor é percebido em momentos críticos, mas pode ser ofuscado se os clientes (i) priorizarem estratégias preventivas, ou (ii) soluções extrajudiciais; (iii) a introdução de tecnologias que favorecem a automatização de protocolos e processos conduzem também a um certo desinteresse crescente pelo contencioso ou procedimentos similares (e.g., tecnologias de objectivação de responsabilidades e avaliação de danos e automatização de cobertura de riscos).
Quanto ao Advogado dedicado à Contratação e Negócios,
À semelhança do caso anterior, o consultor profissional dedicado a negócios tem como foco principal da sua atividade na assessoria estratégica e jurídica para planear, estruturar e gerir operações comerciais, minimizando riscos e maximizando benefícios. O seu Valor acrescentado consiste em (i) ajudar a prevenir conflitos através de um planeamento adequado, e (ii) oferecer soluções integrais que não só resolvam problemas jurídicos, mas também alinhem a estratégia jurídica com os objetivos do negócio.

Quanto à sua maior relevância e importância no mercado , pode-se aceitar seu perfil que é altamente procurado em setores dinâmicos e globais, onde as empresas procuram adaptar-se rapidamente aos quadros regulamentares e às oportunidades emergentes (por exemplo, startups, fintech, comércio internacional).

No que diz respeito aos desafios , existem dois tipos principais, seja pela existência de certas forças ou, pelo contrário, pela ausência de certas ameaças . Eles consistiriam em (i) a relevância de ter competências interdisciplinares (isto é, para além da formação convencional do jurista, nomeadamente nas áreas económica e tecnológica), e na (ii) prevalência de mercados de serviços que apresentam cenários pura ou predominantemente de litígio ou de crise jurídica, sendo este último um traço fortemente cultural dependendo dos ambientes de mercado, como no caso dos sistemas de 'civil law'.

Que fatores determinariam a preferência por um tipo de perfil profissional em detrimento de outro? Existem regras incontroversas sobre tal preferência ou prioridade?

Seria possível definir três tipos de factores que ajudam a determinar as preferências de adequação: (i) os relacionados com o cliente e o seu contexto imediato, (ii) os relacionados com o sector onde o negócio é desenvolvido, e (iii) os relacionados com ao fator tempo.

Os factores empresariais e estratégicos podem ser considerados sujeitos a duas alavancas diferentes de determinação: a dinâmica da empresa e o nível de conflito potencial. Para o primeiro, se a empresa estiver em expansão, muito provavelmente será dada prioridade ao advogado ou consultor de negócios, que poderá ajudar a estruturar contratos, estabelecer joint ventures, cumprir regulamentos e gerenciar riscos de forma preventiva, à frente de um advogado dedicado ao contencioso. Mas caso a empresa enfrente um potencial conflito significativo, e essa avaliação corresponda à sua gestão, a prioridade caberia ao advogado contencioso, que pode defender os interesses da empresa em processos judiciais ou arbitrais e tem a percepção específica da sua sensibilidade relativamente aspectos processuais.

Se considerarmos factores sectoriais , devemos reconhecer que existem indústrias com elevada probabilidade de litígio (por exemplo, construção, energia, tecnologia); Neste caso, ambos os perfis profissionais (contencioso e empresarial) são igualmente prioritários, sendo de especial interesse para a empresa que os profissionais fossem capazes de trabalhar em tandem. De singularidade semelhante, existem setores económicos que estão mais focados na inovação ou no crescimento (ex: startups, economia digital), aqui o perfil do consultor de negócios tem uma vantagem inicial, já que a inércia dos processos contenciosos não costuma estar bem alinhados com a rapidez idioniscrática de determinadas áreas da economia e dos negócios e o profissional claramente voltado para processos contraditórios (contencioso ou arbitral) fica contaminado por essa inércia.

Um terceiro tipo de fatores seria agrupado em torno do elemento tempo: os fatores temporais. Numa fase inicial da empresa ou do planeamento estratégico, mesmo que ocorra depois de a empresa já ter um determinado histórico no mercado (por exemplo, quando são abordados processos de fusões ou aquisições), o consultor empresarial pode prevenir erros jurídicos dispendiosos. Por outro lado, se a empresa atravessa uma fase de crise ou enfrenta uma controvérsia, especialmente se for ré, o advogado contencioso torna-se o profissional mais indispensável na atenção à prioridade reativa da decisão. Se a empresa é quem tem que explorar as possibilidades da demanda, então nos encontramos num cenário estratégico onde os dois perfis têm que coexistir em benefício da empresa.

Mas o que fazer? Quem tem prioridade?

Na verdade, a prioridade, como foi indicado, é sempre relativa ao contexto. Porém, em termos gerais, pode-se aceitar que num ambiente reativo ou contraditório , o advogado contencioso é essencial. Enquanto em ambiente preventivo ou estratégico , o consultor empresarial tem peso maior. Atribuir corretamente esse tipo de tantumdem reativo versus preventivo não é fácil e faz parte da cultura da empresa cujos negócios são afetados pela oportunidade e precisam escolher o tipo de serviço profissional ideal para a ocasião.

O ideal é que esse tipo de decisão de empresas e clientes buscasse um equilíbrio entre os desafios e seus riscos: priorizar o consultor de negócios para minimizar os riscos, mas ter um advogado contencioso de confiança como respaldo em situações críticas. Esta dupla abordagem permite-nos abordar tanto a prevenção como a resolução de problemas, otimizando a segurança jurídica e os resultados estratégicos. Surge assim a inevitável tentação de procurar um perfil que resulte na integração de ambos os perfis.

A pergunta é obrigatória: o perfil híbrido é aconselhável?

Sem dúvida, a evolução do mercado jurídico favorece cada vez mais os perfis híbridos. Um advogado que combina competências contenciosas com competências de consultoria empresarial pode: (i) acompanhar os clientes em todas as fases do ciclo jurídico, desde o planeamento até à resolução de litígios. E (ii) oferecer uma vantagem competitiva ao integrar a prevenção e a resolução na mesma estratégia. O melhor dos dois mundos, pode-se dizer. Mas, na minha opinião, não considero este tipo de solução cumulativa no mesmo profissional preferível àquela que resultaria da manutenção de uma especialização adequada e da sua integração numa uma cadeia de valor de talentos através da alavanca colaborativa que representa a estrutura de uma empresa (nota: a forma que esta empresa deve mostrar a esta parceria pode ser muito variada e não necessariamente tem que corresponder a uma estrutura corporativa, especialmente em colaborações internacionais). Para mim, é evidente que os profissionais que fingem ser capazes de fazer tudo sozinhos, entre outras coisas, perdem grande parte da imagem completa de qualquer contexto, e a falta de percepção completa de todo o cenário nunca pode beneficiar o cliente.

Além disso, o envolvimento de cada perfil profissional não é simples. Vamos olhar para eles em uma sequência com base no comportamento padrão de cada perfil. As idiossincrasias expressamente cultivadas em cada tipo de profissional quando confrontado com um projeto/contrato de negócios e quais reações podem ocorrer. O dilema que poderia refletir as perspectivas únicas e as prioridades fundadoras poderia começar alimentado por esta pergunta feita a um praticante:

Quando e como você recomendaria o compromisso do cliente em um acordo comercial ou evitaria tal compromisso?

1. Perspectiva do Advogado Contencioso

Afirma-se que se baseia numa perspectiva baseada na proteção e na defesa. A resposta ideopática da indústria defende que o advogado contencioso adoptará uma abordagem cautelosa, dando prioridade à protecção do cliente contra potenciais riscos jurídicos futuros. Sua opinião inicial poderia ser expressa assim: “Materialize o negócio, mas minimize o risco com um contrato sólido e detalhado”. Este advogado enfatizará a necessidade de prever possíveis violações e disputas na concepção contratual, estabelecendo cláusulas claras de resolução de conflitos, penalidades e garantias. Ao mesmo tempo, argumentará que um contrato bem estruturado é a melhor ferramenta de proteção contra a falta de lealdade da contraparte.

Mantendo esta linha, caso o cliente não tenha confiança suficiente na contraparte , então parece mais adequado manter o “Evite o compromisso até ter maior certeza”. Este advogado tenderá a desencorajar o cliente de assumir riscos desnecessários, destacando a dificuldade de fazer cumprir um contrato se a contraparte não for leal ou solvente. Poderia também sugerir investigações adicionais sobre a contraparte (due diligence) ou propor uma fase preliminar antes da formalização do contrato, como acordos-quadro ou cartas de intenções.

A motivação por trás dessa postura é que o advogado contencioso é considerado por natureza acostumado a lidar com disputas e contempla os piores cenários. Isto leva você a priorizar medidas preventivas e uma abordagem mais conservadora aos riscos contratuais. Se é realmente assim que eles se sentem, ainda haveria quem gostaria de confirmar isso em comentários (ou discutir, é claro).

2. Perspectiva do Advogado de Negocios

Sua perspectiva é considerada orientada para oportunidades e estratégias. Deste ponto de vista, a resposta típica do consultor seria focada numa perspectiva estratégica e equilibrada, procurando maximizar as oportunidades sem comprometer a segurança jurídica. Seu conselho pode ser mais ou menos assim: “Faça negócios se os benefícios potenciais justificarem os riscos, mas inclua mecanismos de mitigação no contrato”. Este profissional considerará o negócio como uma oportunidade que não deve ser perdida, desde que haja garantias suficientes para gerir o risco. Ao mesmo tempo, poderia propor cláusulas de salvaguarda mais criativas (por exemplo, pagamentos escalonados, condições suspensivas ou auditorias conjuntas) que não só protejam, mas também criem confiança entre as partes.

Novamente, se o cliente não tem confiança suficiente na contraparte , então parece apropriado submeter-se a esta outra regra de comportamento: “Aceite o risco se puder gerenciá-lo, mas diversifique e mantenha a flexibilidade”. Assim, em vez de evitar totalmente o envolvimento, o consultor pode recomendar a exploração de formas de avançar gradualmente, tais como acordos preliminares com opções de saída ou colaborações limitadas em âmbito e prazo. Sua abordagem seria equilibrar os riscos com a possibilidade de construir um relacionamento comercial frutífero.

O advogado empresarial vê os contratos não apenas como ferramentas de proteção, mas também como veículos de crescimento e colaboração. Essa é a motivação por trás da postura desse tipo de perfil. Você tende a adotar uma abordagem mais otimista em relação aos riscos, desde que sejam calculados e gerenciáveis.

3. Fatores comuns e diferenciais nas respostas de cada perfil profissional.

As coincidências são as seguintes: (i) Ambos reconhecerão a importância de um contrato bem desenhado como ferramenta fundamental para regular o relacionamento e proteger interesses, e (ii) Ambos recomendarão a realização de uma avaliação de risco antes de tomar uma decisão final, embora o façam sob diferentes perspectivas (proteção versus estratégia).

As principais diferenças são estas:

( (i) O Advogado Contencioso : é mais focado em evitar riscos futuros e antecipar possíveis disputas, e tende a ser mais conservador em suas recomendações, preferindo a prudência da abstenção à oportunidade.

(ii) O Advogado Empresarial está mais focado em maximizar oportunidades e coordenar riscos com potenciais benefícios; Você também tende a ser mais proativo e otimista, procurando maneiras criativas de avançar em suas conquistas apesar das incertezas. A identificação e cobertura de riscos é uma das suas prioridades.

Agora parece interessante notar que não é a percepção do profissional, mas a do cliente que determina a adequação final, o que não só é muito conveniente, mas também deixa o poder determinante de todo o relacionamento nas mãos de quem realmente deveria segure: a demanda e nunca a oferta. Com isso chegamos a uma certa conclusão de tudo o que foi dito acima.

4. Conclusão e síntese:

Se o cliente valoriza mais a segurança e a proteção jurídica , é mais provável que o advogado contencioso recomende evitar o compromisso ou impor condições rígidas para fechar o negócio. Se o cliente estiver disposto a assumir riscos em busca de benefícios estratégicos, o advogado empresarial tenderá a procurar formas de aceitar o risco com medidas de mitigação criativas e colaborativas.

Ambas as funções são complementares e não cumulativas, e uma decisão ideal para o cliente pode exigir a combinação de ambas as abordagens: a cautela do litigante para se proteger contra o incumprimento e a visão estratégica do consultor para capitalizar as oportunidades. Mas sou tendencioso. O perfil atual do Advogado Empresarial não se limita mais a ser um redator de contratos: ao se tornar um ator ativo na promoção do contrato por ter adquirido experiência e expertise nos negócios que participa do lançamento, a comparação deixa de ser uma dicotomia entre uma abordagem contenciosa (contencioso) e uma abordagem preventiva (assessor do negocios) para incluir uma abordagem transacional e híbrida.

Assim, o Advogado Empresarial moderno possui uma visão mais abrangente que combina aspectos jurídicos, financeiros e comerciais, o que lhe permite enfrentar o dilema empresarial com soluções mais pragmáticas. Comparado a um advogado contencioso, um advogado com foco empresarial tem maior probabilidade de sugerir aceitar o risco sob condições específicas, estruturando um contrato que facilite o relacionamento e proteja os interesses sem comprometer a viabilidade do negócio.

Porém, é aconselhável ficar agora com apenas duas ideias:

Que a decisão entre priorizar um ou outro perfil profissional depende do momento e das necessidades do cliente, conforme dito acima : então (i) se o cliente busca se proteger em um ambiente contraditório, o advogado contencioso continua sendo crucial; e (ii) se o cliente precisar avançar com um negócio com incertezas razoáveis, o advogado empresarial tem uma vantagem, pois pode equilibrar riscos jurídicos com oportunidades de negócios.
Que em um ambiente competitivo e globalizado, ter os dois perfis trabalhando em sinergia é a melhor estratégia: o advogado empresarial para construir e planejar, e o advogado contencioso como backup em caso de conflito. Papéis atualizados dentro da lógica e das exigências do mercado de relações jurídicas que fazem progredir as sociedades.

A postagem a seguir trata do que poderíamos considerar um ' técnico jurídico ' quando a perspectiva é obscurecida pelo excesso de legislação e pela administrativaização das instituições e pela própria prática de fazer justiça .

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